1. Le parcours du droit au consentement en contexte interaméricain et ses dynamiques d’effacement, de glissement ou de confusion

Déjà présent dans le discours de plusieurs groupes autochtones investis dans la rédaction de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA)^{Footnote 24} ou requérants au sein du système interaméricain^{Footnote 25}, le droit au consentement a été énoncé pour la première fois par la Commission interaméricaine en 2002^{Footnote 26} et mentionné par la Cour interaméricaine en 2006^{Footnote 27}. Ce n’est qu’en 2007, dans l’affaire Saramaka, que la Cour le met en œuvre dans certaines circonstances afin de garantir le droit à la participation publique des peuples autochtones dans les processus de prise de décision concernant leurs terres, territoires et ressources. Dans cette affaire, elle considérait que les peuples autochtones détenaient ce droit dans un contexte bien spécifique, celui de l’émergence d’un projet de développement d’envergure ayant des impacts significatifs sur leurs territoires. En de telles circonstances, seule l’obtention du consentement de la nation ou de la communauté autochtone impactée permettait à l’État d’adopter des mesures limitant le droit à la propriété collective de ces dernières sur leurs terres, territoires et ressources. À cette époque, bien que reconnaissant que des analyses supplémentaires étaient nécessaires pour mieux distinguer « consentement » et « consultation », la Cour différenciait ces deux notions^{Footnote 28}. Pour ce faire, elle s’inspirait des travaux du Rapporteur spécial des Nations Unies, Rodolfo Stavenhagen qui, en 2003, reconnaissait le droit des peuples autochtones à dire non aux projets de développement d’envergure^{Footnote 29}.

Suite au jugement dans l’affaire Saramaka, deux rapports de la Commission interaméricaine, publiés en 2009 et 2016, ont défini et réaffirmé la distinction entre le droit à la consultation active des peuples autochtones et leur droit au consentement.

En 2009, le rapport indiquait que « même si tous les processus de consultation doivent poursuivre l’objectif du consentement, dans certains cas spécifiquement définis, la jurisprudence interaméricaine et les normes internationales exigent que l’État obtienne le consentement préalable, libre et éclairé des peuples autochtones »^{Footnote 30}. « L’exigence du consentement » y apparaît comme une « sauvegarde accrue […] qui répond à une logique de proportionnalité par rapport aux droits affectés »^{Footnote 31}. Pour expliquer cette logique, la Commission se réfère à nouveau au Rapporteur spécial des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones – fonction alors occupée par James Anaya – qui, dans un rapport de la même année, indiquait que « [d]ans certains contextes, cette éventualité [celle d’obtenir le consentement] peut se renforcer jusqu’à devenir une interdiction de lancer la mesure ou d’entreprendre le projet si les autochtones n’y consentent pas »^{Footnote 32}. Notons qu’à la différence du rapport de 2003 élaboré par le Rapporteur Rodolofo Stavenhagen, celui du Rapporteur James Anaya opère une distanciation entre le droit au consentement et le droit de veto^{Footnote 33}. Entre le dépôt de ces deux rapports, en 2006-2007, certains États membres des Nations Unies, parmi lesquels le Canada, ont résisté activement au droit au consentement dans le cadre des phases ultimes de négociation de la DNUDPA^{Footnote 34}. Cette observation illustre les consciences changeantes des droits auxquelles je fais référence en introduction.

Dans son rapport de 2016, la Commission réitère la distinction entre les deux normes^{Footnote 35} et identifie quatre situations dans lesquelles émerge le droit au consentement. Parmi celles-ci, certaines sont similaires aux situations prévues dans la DNUDPA, bien qu’en la matière, un alignement complet du rapport de 2016 sur la Déclaration ne soit pas vérifiable. Les quatre situations identifiées par la Commission sont décrites ci-après. Comme dans la DNUDPA, il s’agit de cas de déplacement de peuples autochtones^{Footnote 36} et d’entreposage de matières dangereuses sur les terres et territoires autochtones^{Footnote 37}. S’y ajoutent les cas de développement de projets de grande envergure ou d’accumulation de projets de petite envergure générant des impacts cumulatifs plus importants sur les peuples autochtones^{Footnote 38}. De plus, à la différence de la DNUDPA, l’intérêt public ne justifie pas la présence militaire sur les terres et territoires autochtones^{Footnote 39}. Ce même rapport précise ce qui est entendu par activités de grande envergure, qu’elles soient de nature minière, gazière ou pétrolière. Premièrement, la Commission présente des exemples illustrant de telles activités – qu’il s’agisse 1) de projets supposant la création de grandes fosses méga minières sur de grandes surfaces de territoires en vue de l’extraction de grandes quantités de matière par année, 2) de barrages impliquant l’immersion permanente, totale ou partielle de territoires autochtones ou 3) de projets ayant un impact significatif sur les lieux sacrés^{Footnote 40}. Deuxièmement, afin d’expliciter les conditions d’émergence du droit au consentement, la Commission précise ce qu’elle entend par « envergure ». D’une part, de tels projets ont un impact plus grand sur l’intégrité du territoire. Ils sont déterminés par leur ampleur ou dimension – en référence notamment aux volumes extraits, à la quantité de matière commercialisée –, leurs impacts sur l’environnement, l’écotoxicité des substances en cause, l’utilisation d’explosifs et les effets négatifs sur des espèces menacées. D’autre part, ces projets se caractérisent par leurs impacts sociaux et humains, incluant les effets sur les droits – notamment le droit de propriété collective des peuples autochtones – sur les visions du monde et, plus globalement, sur « la survie physique et culturelle des peuples autochtones à titre de peuples distincts »^{Footnote 41}.

Malgré les limites associées au fait de fonder l’émergence du droit au consentement sur la nature ou l’étendue des impacts potentiels d’une mesure^{Footnote 42}, la position adoptée par la Commission et par la Cour était audacieuse. D’une part, la confirmation du droit au consentement à titre de norme applicable et contraignante pour les États membres de l’OEA par le jugement Saramaka – amplement cité en doctrine et dans les documents internationaux – et par les deux rapports de la Commission encourageait un remaniement de l’agenda des droits humains et du droit international des peuples autochtones, comme les « traducteurs » ont le pouvoir de le faire. D’autre part, cette position offrait un levier d’intervention plus solide aux peuples autochtones dans les processus de prise de décision portant sur des projets de grande envergure, le droit au consentement contenant à la fois le droit de consentir à un projet et celui de le refuser^{Footnote 43}. Enfin, cette position était d’autant plus ambitieuse qu’au moment de trancher l’affaire Saramaka, il n’y avait pas de consensus parmi les États membres de l’OEA quant à la norme juridique à valoriser.

Or, malgré ce jugement, en dépit des références multiples au droit au consentement dans les deux rapports produits par la Commission et nonobstant l’ampleur des projets ayant déclenché des recours devant la Cour interaméricaine, depuis 2012 et l’affaire Sarayaku, ce tribunal s’en tient à un autre « langage », « centré sur l’État » et reproduisant des rapports asymétriques^{Footnote 44}, celui du droit à la consultation active dans le but de parvenir à une entente. À partir de 2012, ce droit devient l’unique balise appliquée par la Cour pour mettre en œuvre le droit à la participation publique des peuples autochtones^{Footnote 45}, malgré l’ampleur analogue des projets et même s’ils transforment durablement l’utilisation du territoire, et se soldent par la perte ou la destruction durable de larges territoires et par la pollution environnementale. Ces deux affaires n’ont donc pas été traitées de manière identique par la Cour. Dans l’affaire Saramaka, le refus du projet de la part de ce peuple conduisant à son interdiction est jugé légitime par les juges, dans la mesure où le projet est de grande envergure ou génère des impacts significatifs sur le territoire^{Footnote 46}. Or, à partir de 2012, la Cour n’évoque plus que le droit à la consultation active^{Footnote 47}, ce qui conduit à un basculement du régime juridique applicable en matière de participation des peuples autochtones à la prise de décision dans les cas de projets d’envergure. La coexistence entre le droit au consentement et le droit à la consultation active dans la mise en œuvre du droit à la participation publique des peuples autochtones aux processus de prise de décision disparaît alors du discours des juges, au profit du seul droit à la consultation active.

Ce glissement est confirmé par plusieurs jugements ultérieurs. Dans un arrêt d’octobre 2014, dans lequel la Commission interaméricaine demandait à la Cour de garantir le droit au consentement des peuples Kuna et Embera lorsque des projets prévoient des développements sur leurs territoires, la Cour est restée silencieuse face à la demande^{Footnote 48}. Dans l’arrêt Kaliña and Lokono Peoples, en 2015, le respect d’un processus effectif de participation a été évoqué par la Cour, puis associé au droit à la consultation^{Footnote 49}.

Or, en 2009, la Commission définit le droit à la consultation active ainsi : « La consultation […] est un processus de dialogue et de négociation qui suppose la bonne foi des parties dans le but de parvenir à une entente mutuelle »^{Footnote 50}. L’esprit de cette définition est perceptible au sein de plusieurs paragraphes de l’arrêt Sarayaku ^{Footnote 51}. Alors qu’en 2007, le droit au consentement répondait à l’objectif de préserver les droits humains des peuples autochtones et « une relation spéciale » des membres du peuple Saramaka au territoire^{Footnote 52}, en 2012, l’objectif du droit à la consultation est « d’établir un dialogue entre les parties, basé sur les principes de confiance et de respect mutuel, visant à parvenir à un consensus »^{Footnote 53}. En terminant son point sur la consultation, la Cour indique ainsi, dans l’affaire Sarayaku, qu’une consultation de bonne foi suppose « un dialogue authentique ou véritable dans le cadre d’un processus de participation visant à parvenir à un accord »^{Footnote 54}. Les formules « dialogue », « confiance » et « respect mutuel » s’ancrent davantage dans le discours de la Cour^{Footnote 55}, malgré les critiques qui émergent à leur égard^{Footnote 56}. Dans ce contexte, l’État a le devoir de « prêter dûment attention aux résultats de la consultation »^{Footnote 57} et de « prendre en compte les préoccupations, les demandes et propositions des peuples autochtones affectés »^{Footnote 58}. Il a « le devoir d’ajuster ou d’annuler le plan ou le projet proposé en se fondant sur les résultats de la consultation »^{Footnote 59} ou – et la nuance est importante – il a l’obligation de justifier l’absence d’accommodement^{Footnote 60}. Ainsi, « le devoir de consultation exige de toutes les parties la flexibilité et l’accommodement des différents droits et intérêts en présence »^{Footnote 61}. Sous ce régime, l’unilatéralisme de l’État dans la mise en place et l’ajustement du projet, bien que déconseillé par la Cour et la Commission, reste donc possible et accepté. C’est dans ce contexte compromissoire que l’objectif d’atteindre le consentement est poursuivi. Il apparaît alors comme une simple obligation de moyen, un levier moins puissant pour les peuples autochtones, dans la mesure où le droit au refus – une composante essentielle du droit au consentement et un levier d’action contre les décisions soutenues par les États membres – n’est plus garanti, et le rééquilibrage partiel des pouvoirs qui en résulte non plus^{Footnote 62}.

Ainsi, la comparaison des affaires Saramaka et Sarayaku révèle une transformation significative de la position de la Cour interaméricaine, au détriment du droit au consentement, qui est également observée par Thomas Antkowiak :

Passant d’une attitude d’ouverture par rapport au droit au consentement à une attitude nébuleuse, tantôt de confusion, tantôt d’effacement, cette analyse discursive met en lumière l’incertitude et les contradictions du système interaméricain quant aux droits et à la place légitime qu’ont les peuples autochtones dans les processus de prise de décision. Outre le discours de la Cour, cette incertitude peut être observée dans une résolution importante de l’instance suprême de l’Organisation. En effet, les articles 23 et 29(4) de la Déclaration américaine sur les droits des peuples autochtones – document adopté en 2016 par l’Assemblée générale de l’OEA^{Footnote 64} - incorporent le droit des peuples autochtones à la participation pleine et effective dans les processus de prise de décision. Rédigés sur le modèle de l’article 32(2) de la DNUDPA, dont l’expression « dans le but d’obtenir leur consentement » a suscité des débats quant à la nature de l’obligation prescrite^{Footnote 65}, l’article 23 invoque l’obligation des États de « consulter les peuples autochtones et de coopérer de bonne foi avec eux […] dans le but d’obtenir leur consentement préalable, libre et éclairé avant […] d’adopter et de mettre en œuvre des mesures législatives ou administratives qui pourraient les affecter »^{Footnote 66}. Pour sa part, l’article 29 reconnaît le droit des peuples autochtones au développement économique, au maintien et à la détermination de leurs propres priorités, en conformité avec leur cosmovision. Dans ce contexte, « les États doivent consulter les peuples autochtones et coopérer de bonne foi avec eux […] dans le but d’obtenir leur consentement libre et informé avant d’approuver des projets affectant leurs terres, territoires et ressources […] »^{Footnote 67}.

À la lumière de ces deux dispositions et des jugements de la Cour statuant sur les requêtes des peuples Sarayaku, Kuna, Emberá, Kaliña et Lokono, le principe formulé par Sally Engle Merry, selon lequel les notions ou pratiques portées par « les traducteurs » ayant le potentiel de transformer la nature des droits consacrés pourraient être rejetées, amalgamées, enveloppées (folded into), voire même recouvertes au sein de cadres préexistants^{Footnote 68}, semble se confirmer en contexte interaméricain. Les dynamiques de glissement et de confusion observées entre les notions de consultation et de consentement conduisent dans plusieurs cas à l’effacement du droit au consentement des peuples autochtones dans le discours des juges et de l’OEA. Ce faisant, elles poussent à questionner le rôle et le pouvoir des juges à titre de « traducteurs » et à s’intéresser au contexte politique au sein duquel s’inscrit leur intervention.

2. Le processus d’interprétation du droit interaméricain, la vulnérabilité des traducteurs et le contexte politique

Selon certains auteurs, la non-mobilisation par la Cour du droit au consentement dans l’affaire Sarayaku s’expliquerait par l’absence de nécessité d’examiner cette exigence dans un cas où la violation du droit à la consultation a été reconnue^{Footnote 69} et par le degré de discrétion dont disposent les juges dans leur travail d’interprétation^{Footnote 70}. Cela signifierait donc que, dans des affaires ultérieures, les juges pourraient encore déterminer de la nécessité de mettre en œuvre l’exigence du consentement, en s’appuyant sur le précédent de l’affaire Saramaka. Or, à la lumière de l’analyse présentée dans la partie précédente, les dynamiques de glissement, de confusion et d’effacement du droit au consentement paraissent stables et systématiques. Malgré une atténuation des termes du discours également observable en contexte onusien^{Footnote 71}, ce constat intervient dans une période marquée par des tensions politiques au sein du système interaméricain dépassant le champ des droits relatifs aux peuples autochtones. Les lignes suivantes visent donc à illustrer ces tensions à travers quelques exemples et à démontrer que ces dernières contraignent les juges, à titre de « traducteurs », à un discours hybride, incertain, voire confus. Comme le rappelle Sally Engle Merry, les organisations internationales « contribute to the creation of a new legal order but are also deeply constrained in their authority by the system of sovereignty that underlies all transnational endeavors and inevitably reflects the global inequalities among rich and poor nations. »^{Footnote 72}

En examinant empiriquement le processus de vernacularisation des sources transnationales et en portant attention au rôle des « traducteurs » dans ce processus, cette anthropologue du droit a également mis en lumière leur pouvoir et leur vulnérabilité :

Dans ce contexte, la formule « droit au consentement » cumulée à l’audace avec laquelle la Commission et la Cour interaméricaine ont interprété les dispositions de la Déclaration et de la Convention américaine pour les rendre effectives en contexte autochtone semblent être perçues par plusieurs États membres comme une menace à leur souveraineté et au bon développement de leurs économies^{Footnote 74}. Selon Monica Yriart, « The politics of National Executive Powers present the impression that economic growth depends upon the appropriation of indigenous territories to obtain the natural wealth that lies within them »^{Footnote 75}. La formule « droit au consentement » suscite ainsi des inquiétudes chez les États membres, puisqu’en trame de fond, elle questionne la légitimité de cette appropriation. S’additionnant à d’autres éléments d’insatisfaction, l’incorporation du droit au consentement à la normativité interaméricaine, bien qu’elle se fasse de façon balisée, conduit plusieurs États membres à formuler des résistances ou à faire pression sur les organes du système, notamment pour qu’ils abandonnent cette interprétation.

La résistance de plusieurs États se manifeste à travers la formulation d’interprétations divergentes de celles de la Cour et de la Commission. Prenons pour exemple la position de l’Équateur dans l’affaire Sarayaku. Bien que, lors d’une visite de la Cour en territoire Sarayaku, le 21 avril 2012 – quelques semaines avant le prononcé du verdict – et sous haute présence médiatique, l’État ait reconnu sa responsabilité dans la violation des droits des Sarayaku^{Footnote 76}, ce même État considérait initialement que l’attitude réactive du peuple Sarayaku et son manque de coopération justifiaient l’absence de compensation de l’État dans le cadre du projet d’exploitation autorisé^{Footnote 77}. De plus, l’Équateur « considère le droit à la participation des peuples autochtones comme important, mais soutient qu’aucune réglementation n’autorise les peuples autochtones à exercer un droit de veto sur une décision de l’État concernant l’exploitation des ressources naturelles »^{Footnote 78}. Bien que cette affirmation révèle une interprétation étroite du jugement dans l’affaire Saramaka, elle n’est pas isolée parmi les États membres^{Footnote 79}.

Sans qu’il soit source d’influence directe sur les décisions des juges, ce type d’interprétation vient s’ajouter aux pressions – politiques et financières^{Footnote 80} – générées à travers des « gestes symboliques » posés par les États membres à propos d’enjeux qui dépassent le contentieux autochtone, mais que l’ambition de la Commission et de la Cour en matière de droit au consentement réactive. Ces pressions diffuses se manifestent, par exemple, par la dénonciation ou la menace de dénoncer un traité – i.e. la Convention américaine –, par le refus de siéger à une audience et par la proposition expresse de modifier les règles de procédure de la Commission interaméricaine, sous prétexte de la renforcer, mais dans l’objectif indirect d’en limiter la compétence^{Footnote 81}. Par exemple, en septembre 2012, le Venezuela a retiré son adhésion à la Convention américaine. Ce choix intervient en réaction aux décisions et jugements rendus par la Commission et la Cour le concernant, et sachant que les États d’Amérique du Nord n’ont pas reconnu la compétence de la Cour, se soustrayant ainsi à d’éventuelles sanctions^{Footnote 82}. Dans le discours de certains États membres, la mise en question de la légitimité Nord/Sud du système est donc un argument qui s’ajoute ou qui s’entremêle à l’interprétation jugée trop audacieuse fournie par la Cour et par la Commission en matière de droit à la participation publique des peuples autochtones. En effet, à la différence des États d’Amérique du Nord, plusieurs États du Sud, dont l’Argentine, le Brésil, l’Équateur et le Venezuela, ont ratifié, en plus de la Convention américaine, la Convention 169 relative aux peuples indigènes et tribaux adoptée par l’Organisation internationale du travail (OIT) en 1989^{Footnote 83}. Certains, dont l’Équateur, ont incorporé ce traité à leur droit interne, et la Cour le prend alors en considération dans l’interprétation de la Convention américaine en contexte autochtone. Un autre exemple concerne la réaction du Brésil – État influent au sein du système – dans le cadre du traitement par la Commission de l’affaire relative au barrage de Belo Monte. Alors que la Commission imposait des mesures provisoires, en raison notamment de l’absence de participation des peuples autochtones affectés par ce projet, cet État rappelait son ambassadeur à l’OEA et menaçait de se retirer du système^{Footnote 84}. Or, il est intéressant de noter que le Brésil, ainsi que l’Équateur et le Venezuela, ont tous joué un rôle significatif dans le dernier processus de « renforcement » du système interaméricain^{Footnote 85}. Comme au cours d’autres « processus de renforcement » du système, des enjeux géopolitiques ont nourri les débats parmi les États membres, débats portant aussi sur la limitation des compétences de la Commission^{Footnote 86}. Un document produit par plusieurs groupes de la société civile actifs au sein du système interaméricain indique ainsi : « The positions held by some States then with respect to the IACHR’s Rules of Procedure were not always geared toward its strengthening; rather, at many times they sought to diminish the scope of protection offered by the IACHR »^{Footnote 87}. Les critiques du processus émises par ces groupes concernant le manque de considération pour les victimes de violations, pour l’accès au système interaméricain, pour la préservation de son indépendance et pour la protection des droits et de la dignité humaine, signalent sa véritable orientation^{Footnote 88}. Dans une déclaration commune publiée en avril 2019, l’Argentine, le Brésil, le Chili, la Colombie et le Paraguay en appelaient une nouvelle fois à une meilleure opérationnalité et efficacité du système. Ce faisant, ils invoquaient les principes de subsidiarité et d’autonomie des États membres pour garantir les droits protégés par la Convention américaine conformément au droit interne, ainsi qu’une stricte application des sources du droit international^{Footnote 89}. La limitation des compétences et de l’autonomie interprétative du système demeure donc un objectif.

Dans ce contexte, l’affaire Saramaka, qui représente la première consécration du droit au consentement par un tribunal régional, puis, en 2011, l’adoption de mesures provisoires contre le Brésil dans l’affaire du barrage de Belo Monte semblent avoir été des « avancées » trop contraignantes, notamment par rapport aux politiques extractivistes favorisées par les États membres. À la lumière des levées de boucliers qu’elles ont provoquées, il ne serait plus possible d’évoquer le terme « consentement », en raison d’une trop grande réticence des États membres^{Footnote 90} et du risque de détérioration du système que font courir les gestes qu’ils posent. De telles manifestations de mécontentement auraient facilement pu avoir un effet domino sur l’attitude d’autres États et conduire à discréditer le système. Une certaine prudence de la Cour et de la Commission dans les interprétations qu’elles donnent aux traités en vigueur contribuerait donc à son maintien. L’atténuation des termes du discours au sein de l’arrêt Sarayaku et des jugements suivants dépasse d’ailleurs le cadre de la participation publique des peuples autochtones. Depuis 2012 et au sein du contentieux autochtone, celle-ci peut également être observée sur le plan du droit sur les ressources naturelles. La Cour fait désormais référence à la « protection of natural resources in the territory »^{Footnote 91}, au lieu d’invoquer « le droit de posséder les ressources naturelles que les membres des communautés autochtones ont traditionnellement utilisé »^{Footnote 92}. De plus, d’après Antkowiak, le jugement de la Cour interaméricaine dans l’affaire Sarayaku incarne un déclin de la protection établie par le système concernant le droit au partage des bénéfices et marque la disparition des rares références faites par la Cour au concept d’autodétermination^{Footnote 93}.

La Cour nuancerait ainsi son discours pour conserver l’adhésion des États et maintenir un contrôle sur la mise en œuvre des traités. Pour assurer cet objectif en matière de droit à la participation des peuples autochtones, elle se replierait sur une formule ambiguë, ouverte à des interprétations plus ou moins restrictives et partagée par un plus grand nombre d’États membres, celle du droit à la consultation. Dans ce contexte, les dynamiques de glissement, de confusion, voire d’effacement qui règnent désormais dans son discours seraient une autre forme « d’activisme »^{Footnote 94} des juges interaméricains.

3. Les répercussions des dynamiques de glissement, de confusion et d’effacement du droit au consentement sur les relations entre les peuples autochtones et les États

Plusieurs auteur.e.s ont déjà mis en lumière le projet colonial sur lequel le droit international s’est bâti, la mise sous silence ou l’exclusion de ses mécanismes décisionnels de nombreux peuples, dont les peuples autochtones, et de leurs conceptions des relations internationales, notamment par le biais de ce qu’Isabelle Schulte-Tenckhoff et Adil Hasan Khan nomment « le paradigme de la domestication »^{Footnote 95}. Selon James Sakej Henderson, le droit international s’appuie sur la pensée eurocentrique et reconduit ainsi le colonialisme :

Quant à elle, Irene Watson soutient que

Pour cette auteure, le système international contemporain perpétue « la matrice coloniale » puisque les mêmes puissances, les États-Nations, dont plusieurs ex-empires coloniaux, contrôlent encore ce champ du droit et exercent leur emprise sur les mécanismes décisionnels et autres leviers de contrôle du pouvoir, tel que le cadre au sein duquel s’exercent les relations internationales^{Footnote 98}. Il en résulte l’effacement des nations autochtones des structures décisionnelles internationales, mais aussi de leurs conceptions des relations internationales. Cet effacement se produit tant à l’échelle internationale que régionale – notamment au sein du système interaméricain – et opère selon la même logique.

À elle seule, la confirmation judiciaire d’un droit au consentement n’est pas en mesure de renverser cette matrice, sachant que ce droit n’a pas le pouvoir direct de revoir les fondements, les processus et la structure décisionnelle du système interaméricain – notamment son fonctionnement selon la structure de l’État-nation. Cependant, le glissement ou la confusion discursive du droit au consentement vers le seul droit à la consultation active, et l’effacement conséquent du premier dans le discours des juges interaméricains confirment la présence continue de cette matrice. Ils démontrent le maintien des pouvoirs dont disposent les États membres sur une organisation régionale et leur capacité à faire pression, par divers moyens, afin de supprimer du droit interaméricain ou de reformuler à leur avantage un levier dans les processus de prise de décision, celui que représente le droit de s’opposer à l’exploitation de grande envergure de territoires autochtones et/ou des ressources qui y sont afférentes. De plus, ce glissement discursif perpétue la normalisation juridique du contrôle par les États du territoire et des ressources naturelles. Il signale un renoncement à permettre la mise en question tant de ce contrôle que de l’effacement de la souveraineté autochtone^{Footnote 99}.

La présence grandissante, à partir de 2012, des notions de « dialogue » et de « consensus » dans le discours interaméricain, dont l’utilisation s’effectue dans un contexte abstrait, comporte aussi le risque de reproduire cette matrice. En effet, ces notions sont privilégiées par la Cour et par la Commission sans tenir compte ni des conflits asymétriques, ni de la présence d’inégalités profondes entre les nations autochtones et les États en termes d’autorité et de pouvoir^{Footnote 100}. En valorisant le consensus, objectif qui semble difficile à atteindre à la lumière des multiples tensions à l’œuvre entre les États et les nations autochtones requérantes au sein du système, la Cour et la Commission ne réduisent-elles pas la légitimité de la résistance et des diverses formes de contestation autochtones face aux projets d’exploitation du territoire et, in fine, la posture du désaccord? Par ailleurs, comment parvenir à un consensus équitable, alors qu’il est si difficile de limiter l’omnipotence des États-nations? Les embuches qui se présentent sur le chemin de celles et ceux qui tentent de questionner ou de nuancer le pouvoir des États dans les processus de prise de décision ne reflètent-elles pas l’impasse actuelle en matière de consensus? Dans ce contexte, évoquer cet idéal de consensus jumelé à la valorisation unique du droit à la consultation active, au détriment d’un droit au consentement ayant pour corolaire le droit au refus, reconduit la matrice définie par Watson.

Enfin, le droit à la consultation active, lorsqu’il a d’emblée pour objectif d’atteindre une entente ou de parvenir au consentement ne peut-il pas être altéré par l’objectif à atteindre? Bien que la démarche puisse être fondée sur de bonnes intentions, le consentement à titre d’objectif à atteindre peut générer des effets pervers, notamment être détourné ou instrumentalisé. En effet, cet objectif ne suppose plus seulement le fait de composer avec l’avis des peuples autochtones, un avis qui lie l’État, mais peut aussi viser à obtenir leur consentement par le biais de stratégies plus ou moins douteuses, ce qu’illustre très bien l’arrêt Sarayaku^{Footnote 101}. Le droit à la consultation en vue d’obtenir le consentement, ou le consentement comme objectif à atteindre, plutôt que comme droit impliquant aussi le droit au refus, deviendrait alors inefficace, voire même contre-productif.