L’exclusion de la récusation dans les tentatives conventionnelles de constitution de tribunaux permanents

Dès l’abord on relèvera que pendant longtemps, c’est sans succès que l’on a tenté d’insérer la notion qui fait l’objet de la présente étude dans le droit positif. L’esquisse la plus ancienne se rencontre dans les travaux de l’Institut du droit international (IDI) visant l’élaboration d’un “projet de règlement pour des tribunaux arbitraux internationaux” qui inscrit la récusation dans ses articles 4, 7 et 11.^{Footnote 16} Le sujet est à nouveau évoqué mais de manière infructueuse en 1875 et surtout lors des conférences de la paix de La Haye en 1899 et 1907.^{Footnote 17} Il figure également à l’ordre du jour de la conférence de cinq États (Danemark, Norvège, Pays-Bas, Suède, Suisse), tenue à La Haye en 1920, et visant l’élaboration d’un règlement pour un tribunal international de justice finalement écarté.^{Footnote 18}

Dans cette construction normative, les textes de base de la Cour de Justice centre-américaine instituée par la Convention du 20 décembre 1907 restent un cas à part. La récusation, qui figure à l’article XXII du texte, fait l’objet de prescriptions très détaillées du règlement (Regulations of the Central American Court of Justice, Chapter 2 on Disabilities, Challenges and Excuses, articles 23 à 29) et de l’ordonnance de procédure (Central American Court of Justice, Ordinance of Procedure, Challenges and Excuses, articles 13 à 34).^{Footnote 19} On peut y retrouver l’esprit de matériaux juridiques de base de divers ordres internes régissant le sujet. Si l’on envisage les dix affaires soumises à la Cour, deux ont donné lieu à une demande de récusation sans que l’on puisse en tirer des enseignements pratiques. En effet, les objections ont été élevées avant l’adoption des textes de base. Surtout la Cour a, dans les affaires concernées, déclaré la demande irrecevable: Diaz c République de Guatemala (6 mars 1909);^{Footnote 20} Salvador de Cerda c Costa Rica (14 octobre 1911).^{Footnote 21} En toute hypothèse, la juridiction a cessé d’exister en 1917. Elle a été remplacée par un autre organe (Convention for the Establishment of an International Central American Tribunal, 7 February 1923), dont les textes constitutifs proscrivent la récusation pour ne retenir que la mise en cause a posteriori de la validité d’une décision rendue par un tribunal incluant un ou des juges suspects de partialité.^{Footnote 22}

Cette méfiance à l’égard de la récusation tient à plusieurs raisons. D’abord le souci de ne pas porter atteinte à l’autorité du juge ou de l’arbitre. Une telle précaution, présente dans l’ordre interne où la mesure est perçue comme particulièrement grave,^{Footnote 23} l’est davantage dans l’ordre international où les fonctions juridictionnelles revêtent un grand prestige.^{Footnote 24} Ensuite une réserve très marquée des juristes anglo-saxons à l’égard de l’institution, contribuant à son rejet lors des grandes conférences internationales du début du 20^e siècle. Enfin et surtout, confier le règlement des différends à un organe permanent dont l’institution, la composition et le mode de fonctionnement échappent à la maîtrise des parties, ne s’impose pas comme une évidence pour les États. Il constitue une nouvelle étape dans la démarche qui leur enlève, avec leur accord, le pouvoir d’élaborer la décision mettant fin à leur contentieux. On comprend dans ces conditions que par le truchement de la récusation, apparue tardivement dans le droit du contentieux international, certains États cherchent à maintenir un certain droit de regard sur l’organe judiciaire. Sans doute s’agit-il d’une déformation persistante du rôle de la récusation, appelant de la part de la Cour permanente de Justice internationale (CPJI) une précision quant à son objet dès lors de sa session 1926–27.^{Footnote 25}

Défaut du concept dans les textes de base de la CPJI et de la CIJ

Plus intéressants, et plus sujets à discussion, sont les projets nés de la création d’une juridiction permanente internationale. Ainsi, le comité de juristes, chargé d’élaborer le Statut de la CPJI a été le siège de débats sur l’objet qui nous occupe. Une opposition théorique sépare deux représentations de la récusation: la récusation péremptoire favorisant une influence des parties sur la composition de l’organe judiciaire, et une construction qui s’inscrit dans le courant traditionnel du droit judiciaire privé. Ces deux concepts n’ont pas été consacrés en droit positif.^{Footnote 26} L’article 24 du Statut de la CIJ qui reprend une disposition du Statut de la CPJI prescrit:

1. 1. Si, pour une raison spéciale, l’un des membres de la Cour estime devoir ne pas participer au jugement d’une affaire déterminée, il en fait part au Président.

2. 2. Si le Président estime qu’un des membres de la Cour ne doit pas, pour une raison spéciale, siéger dans une affaire déterminée, il en avertit celui-ci.

3. 3. Si, en pareils cas, le membre de la Cour et le Président sont en désaccord, la Cour décide.^{Footnote 27}

Ce texte doit être lu conjointement avec l’article 17 du Statut visant les incompatibilités. La CPJI n’a pas toujours été rigoureuse dans la terminologie employée et utilise parfois à leur propos le terme “récusation.”^{Footnote 28} L’approche témoigne d’une méprise en ce que les parties ne disposent d’aucun pouvoir juridique de faire le procès du juge. Il résulte d’une interprétation doctrinale et juridictionnelle que les normes édictées ne prescrivent pas la récusation mais le déport.^{Footnote 29}

Sans vouloir aller trop en avant dans l’exploration de ce concept (voir ci-dessous), détaillons-le juste assez pour comprendre ce qu’il implique quant à la formation de jugement. Le déport désigne le fait pour un juge de s’abstenir de siéger dans une affaire parce qu’il estime avoir un motif légitime de conscience ou qu’il suppose en son chef un motif de récusation. On peut déplorer les risques de confusion intellectuelle et juridique qui en résulte parce que ce terme et la récusation sont parfois employés l’un pour l’autre. Au-delà de cette incertitude sur le contenu, les prescriptions du Statut sur le déport ne sont pas éclairées par le Règlement de la Cour qui reste muet sur le sujet.^{Footnote 30} Deux cas distincts en ressortent toutefois à travers les raisonnements juridiques: le déport simple et le déport suggéré. Dans le cas du déport spontané (ou déport classique) le membre de l’organe juridictionnel se retire de lui-même parce qu’il estime tomber sous le coup des articles 17 et 24 du Statut.^{Footnote 31} Parallèlement à cette première démarche, le Président de la Cour peut suggérer à l’un des membres de se déporter pour des raisons prévues par les textes de base. Une telle approche reste une suggestion et non une instruction. Seule la Cour peut prendre une décision dans l’optique qui nous intéresse ici (Statut, article 24(3)). Il convient toutefois de souligner que les règles applicables ne contiennent aucune disposition sur l’initiative des parties visant la non-participation d’un membre de la Cour au jugement d’une affaire.

L’autre formule est celle du déport ordonné. Elle repose sur une technique permettant aux litigants d’attirer l’attention du juge concerné ou du Président de la Cour sur des causes éventuelles de retrait, de manière à susciter un déport volontaire. En ce sens: “si le Président estime qu’il n’y a pas lieu d’intervenir auprès du juge en cause, (la) partie ne dispose d’aucun recours.”^{Footnote 32} C’est dire que l’on ne peut voir dans les énoncés elliptiques du Statut une récusation au sens strict, définie comme l’“objection d’une partie à un procès à ce qu’un arbitre ou un juge participe au jugement de celui-ci.” Il semble qu’elles correspondent davantage à un déport, règle procédurale étrangère à l’esprit de l’objet qui nous occupe ici. Dans les deux hypothèses, déport spontané ou ordonné, on est en présence d’un chantier juridique.

Le rôle de la CIJ

Le Projet sur la procédure arbitrale élaboré par la Commission du droit international (CDI) introduit dans son article 8 une clause sur la récusation.^{Footnote 33} La jurisprudence en a fait application dans l’affaire Benson v Federal Republic of Germany — Arbitral Commission on Property, Rights and Interests in Germany, Plenary Session (8 July 1959).^{Footnote 34} Reste que cette construction juridique ne vise que la procédure arbitrale. Elle ne concerne pas la procédure judiciaire dans laquelle l’exception se pose dans des termes différents.

La CIJ en a précisé les traits dans l’affaire du Sud-Ouest africain qui fut une décision d’espèce. À cette époque, les conditions mises à la récusation et plus particulièrement les pouvoirs de la Cour en cette matière n’étaient pas aussi nettement établis qu’ils le furent par la suite. Dans des instances introduites le 4 novembre 1960, deux États (l’Éthiopie et le Libéria) demandaient à la Cour de déclarer que l’Afrique du Sud avait manqué à ses obligations résultant de son mandat international sur le Sud-Ouest africain. Au cours de la deuxième phase de la procédure, le 14 mars 1965, le défendeur a notifié son intention de présenter une requête relative à la composition de la Cour. Conformément à l’article 46 de son Statut, la Cour a décidé d’entendre à huis clos les observations des parties sur la requête du défendeur. Elle a en l’occurrence décidé “de ne pas faire droit à ladite requête.”^{Footnote 35} Il importe de relever que le mot “récusation” ne figure ni dans les procès-verbaux d’audience, ni dans le texte de l’ordonnance. On peut toutefois l’inférer de l’euphémisme “requête relative à la composition de la Cour.” Même si la Cour décide en l’occurrence de rejeter la requête, le fait d’instruire un dossier sur une demande concernant la formation de jugement et l’audition des parties évoque la procédure de récusation. L’interprétation formulée pourrait inspirer d’autres cours et tribunaux.

Quoi qu’il en soit, l’expérience acquise est à la racine de l’article 34(2) du Règlement de la CIJ ainsi libellé: “Une partie qui désire appeler l’attention de la Cour sur des faits qu’elle considère comme pouvant concerner l’application des dispositions du Statut visées au paragraphe précédent, mais dont elle pense que la Cour n’aurait pas eu connaissance, avise confidentiellement le Président de ces faits par écrit.” Il convient de relever que le texte “takes account of the close relationship between Art. 17 para. 2 and Art. 24 of the Statute. It demonstrates clearly that the Court (unlike at least initially the PCIJ) no longer considers the two articles to concern completely different situations.”^{Footnote 36} Le paragraphe 1 de l’article 34 qui s’applique aux incompatibilités au sens de l’article 17 du Statut ainsi qu’aux raisons spéciales inscrites à l’article 24, dispose qu’en cas de désaccord il appartient à la Cour de prendre une décision; ce texte constitue une répétition de l’article 17(3) et de l’article 24(3) du Statut. De façon plus frappante, l’article 34(2) du Règlement comporte une innovation en ce qu’il permet à une partie de communiquer au Président des faits qu’elle considère comme pouvant concerner l’application des prescriptions des articles 17(2) et 24 mais dont elle pense que la Cour n’aurait pas connaissance. L’approche est en étroite cohérence avec les travaux préparatoires qui suggèrent que l’article 24 n’avait pas pour objet et pour but d’empêcher une partie de récuser un juge, mais simplement de l’en dissuader.^{Footnote 37} Il n’y a pas lieu de traiter ici des autres aspects du sujet, qu’on retrouvera quand on étudiera les mécanismes d’application (voir ci-dessous).

Prolongements

Dans le sillage de la pratique de la CIJ, plusieurs textes de base de tribunaux internationaux énoncent expressément la récusation. La procédure associe des prescriptions générales et des mécanismes qui les mettent en œuvre. En atteste l’article 18(2) du Règlement du TDIM qui reprend avec des aménagements rédactionnels mineurs l’article 34(2) du Règlement de la CIJ. On relève également la formule dans de nombreux instruments adoptés sous les auspices de la Cour permanente d’arbitrage (CPA): Règlement facultatif de la CPA pour l’arbitrage des différends entre deux États (20 octobre 1992, articles 9 à 12); Règlement facultatif de la CPA pour l’arbitrage des différends entre deux parties dont l’une seulement est un État (16 juillet 1993, articles 9 à 12); Règlement d’arbitrage de la CPA (17 décembre 2012);^{Footnote 38} Chambre d’arbitrage de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm;^{Footnote 39} Règlement facultatif de la CPA pour l’arbitrage des différends relatifs aux ressources naturelles et/ou à l’environnement (19 juin 2001).^{Footnote 40}

De tels dispositifs sont insérés dans le règlement d’arbitrage de tribunaux constitués pour régler une affaire individualisée^{Footnote 41} ainsi que dans le Règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI, 2013).^{Footnote 42} Ils figurent dans les garanties juridictionnelles des conventions relatives à la protection des droits de l’homme (Cour européenne des droits de l’homme;^{Footnote 43} Cour interaméricaine des droits de l’homme^{Footnote 44}) ainsi que dans les textes de base des juridictions pénales internationales: Tribunal international chargé de poursuivre les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991;^{Footnote 45} Statut de Rome de la Cour pénale internationale ^{Footnote 46} et Règlement de procédure et de preuve ^{Footnote 47} de la Cour pénale internationale; Règlement de procédure et de preuve du Tribunal spécial pour le Liban (20 mars 2009)^{Footnote 48} complété par une Directive pratique relative à la désignation d’un collège compétent en matière de déport et de récusation des juges (27 février 2015). Le Statut ^{Footnote 49} et le Règlement de procédure ^{Footnote 50} des tribunaux administratifs des Nations Unies en fournissent un autre exemple. L’ensemble des textes de base des juridictions internationales accorde à la récusation une signification unique. Utilisée sans autre précision par une règle spéciale, la notion envoie à sa définition en droit international général. En toute hypothèse les règles formulées ne prennent leur sens que si sont édictés des mécanismes relatifs à leur application.

Motifs invocables

Au premier rang des questions liées à la récusation figure celle des causes d’ouverture, dégagées par analogie à partir des constructions propres au droit judiciaire privé. Le juge est récusé si son “impartialité peut raisonnablement être mise en doute pour un motif quelconque” (Statut de la CPI, article 41(2)(a)). Il en va ainsi de la relation intéressée du juge ou des membres de sa famille avec le litige ou l’existence d’un lien quelconque de nature à porter atteinte à son impartialité.”^{Footnote 51} Ces motifs qui affectent ab initio l’équité du procès en raison d’un “conflit d’intérêts”^{Footnote 52} sont appréciés in concreto par les autorités chargées de leur application. Envisagée sous un autre angle, la partialité peut résulter d’un préjugé à l’égard de l’affaire. Tel est le cas si le juge “est intervenu auparavant, à quelque titre que ce soit, dans cette affaire devant la Cour ou dans une affaire pénale connexe au niveau national dans laquelle la personne faisant l’enquête ou de poursuites est impliquée.” Un juge peut être récusé pour les autres motifs prévus par le Règlement de procédure et de preuve. Ni le procureur, ni les procureurs adjoints ne peuvent participer au règlement d’une affaire dans laquelle leur impartialité pourrait être raisonnablement mise en doute pour un motif quelconque (Statut de la CPI, articles 41(2)(a) et 42(7)).

Il est à noter que certains instruments attachent la récusation à des “circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur [l’]impartialité ou [l’]indépendance,”^{Footnote 53} à la “carence d’un arbitre ou l’impossibilité de droit ou de fait d’un arbitre de remplir sa mission.”^{Footnote 54} Une partie ne peut récuser l’arbitre qu’elle a désigné que pour une cause dont elle a eu connaissance après cette désignation ou en cas d’incapacité.^{Footnote 55} Par ailleurs et surtout l’article 17(2) du Statut de la CIJ prescrit: “[Les membres de la Cour] ne peuvent participer au règlement d’aucune affaire dans laquelle ils sont antérieurement intervenus comme agents, conseils ou avocats de l’une des parties, membres d’un tribunal national ou international, d’une commission d’enquête, ou à tout autre titre.” Cet énoncé est conforté par les Instructions de procédure VII^{Footnote 56} et VIII^{Footnote 57} de la CIJ, édictées à l’usage des États apparaissant devant elle. L’article 24 du Statut de la CIJ complète le dispositif en ce qu’il pourrait couvrir les motifs de récusation autres que ceux résultant de l’article 17. Dans les deux textes, la prescription concerne un juge et le Président, la Cour n’intervenant que si un désaccord surgit.^{Footnote 58} Il est à noter que la connexité entre les incompatibilités (article 17(2) du Statut) et la “raison spéciale” empêchant l’un des membres de la Cour de siéger dans une affaire déterminée (article 24 du Statut) est reprise aux articles 7(2) et 8 du Statut du TIDM. Des dispositions analogues figurent dans le Statut de la CEDH (article 19(1)). On peut admettre qu’elles reflètent la maxime nemo debet esse judex in propio causa, “règle bien connue d’après laquelle nul ne peut être juge dans sa propre cause.”^{Footnote 59}

Personnes récusables

Au premier rang des personnes visées par la récusation figurent le juge,^{Footnote 60} le procureur et procureurs adjoints^{Footnote 61} ainsi que l’arbitre.^{Footnote 62} S’agissant de la CIJ, les textes applicables (articles 17 et 24 du Statut) se réfèrent aux “membres de la Cour.” Si une telle expression n’inclut pas les juges ad hoc, l’article 31(6) du Statut énonce que les juges ad hoc “doivent satisfaire aux prescriptions” des articles 17 et 24. Il arrive, mais ce n’est pas le cas le plus courant, que la procédure vise des personnes autres tel l’expert ou le greffier^{Footnote 63} ou prenne la forme d’objections contre un témoin.^{Footnote 64} Dans les textes de base des juridictions communautaires (Cour de Justice de l’Union européenne, Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne) la récusation peut concerner les juges et les avocats généraux mais également un témoin ou un expert.^{Footnote 65} Il est à noter que si un juge est récusé conformément aux articles 17 ou 24 du Statut de la CIJ, aucun texte ne prévoit son remplacement: la Cour siège alors avec quatorze membres (ou le cas échéant avec douze membres, comme l’enseigne l’affaire de la Namibie dans laquelle la récusation de trois juges était requise). Il est même possible — mais peu probable — de récuser sept juges en raison de leurs antécédents professionnels, privant ainsi la Cour du quorum de neuf suffisant pour constituer la Cour.^{Footnote 66} Plus largement, la procédure de récusation peut-elle viser tous les membres de l’organe juridictionnel? Une illustration en est fournie par l’Ordonnance de procédure de la Cour de Justice centre-américaine qui prévoyait cette hypothèse dont l’application était subordonnée au versement d’une caution de 1000 dollars.^{Footnote 67} Ici surgit toutefois une difficulté à peu près insoluble car on voit mal quelle instance saisir, la récusation de tous les juges équivalant au mécanisme du renvoi en droit judiciaire privé qui ne figure pas dans le droit du contentieux international. Il est à noter que dans l’affaire de la Namibie, l’Afrique du Sud avait mis en cause l’impartialité de la CIJ et l’avait invitée à se récuser en refusant de donner l’avis consultatif demandé.^{Footnote 68}

Présentation de la requête

Dans le droit judiciaire privé comme dans le droit du contentieux international, la récusation est un acte grave mettant en cause la probité des membres de l’organe juridictionnel. On ne peut se dissimuler les dangers que présente cet acte qui offre à l’ingéniosité du plaideur un terrain particulièrement fécond de subterfuges, une arme mise en réserve pour le cas où le procès évoluerait dans un sens qui ne lui est pas favorable. Pour obvier à cet état de choses, la procédure juridictionnelle est très formaliste et requiert la partie qui souhaite récuser le juge ou l’arbitre d’introduire sa demande au seuil de l’instance (in limine litis), faute de quoi il est réputé avoir acquiescé à la formation de jugement.^{Footnote 69} Ainsi,

Pour poursuivre ce propos, on notera que l’article 17 du Statut de la CIJ reste muet sur la capacité à ester du litigant. En la circonstance, l’article 24 déclare que le membre concerné de la Cour ou le Président peuvent soulever la question. Une prescription similaire figure dans l’article 8(2) et (3) du Statut du TIDM. Absent des textes de base originels de la CIJ, le droit de récusation d’une partie qui “désire appeler l’attention de la Cour” sur ces faits figure désormais à l’article 34(2) du Règlement. Elle “avise confidentiellement le Président de ces faits”; une telle confidentialité constitue un désaveu de la stratégie judiciaire de l’Afrique du Sud dans l’affaire du Sud-Ouest africain (voir texte correspondant à la note 35, ci-dessus).^{Footnote 71} La pratique de la CIJ inspire l’article 18(2) du Règlement du TIDM.

Faut-il ajouter que de nombreuses clauses des textes de base limitent l’action ratione temporis. À ce titre, la requête doit être présentée, à peine de forclusion, “dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la nomination de l’arbitre lui a été notifiée ou dans les 30 jours suivant la date à laquelle elle a eu connaissance des circonstances” de la récusation.^{Footnote 72} Ce délai peut être plus court et la récusation doit être notifiée dans les 15 jours suivant la date à laquelle la nomination de l’arbitre lui a été notifiée^{Footnote 73} ou dans les 15 jours à compter du moment où la partie a pris connaissance des circonstances entrainant la récusation.^{Footnote 74} La récusation d’un arbitre est faite en soumettant une déclaration écrite expliquant les raisons de la récusation.^{Footnote 75} Elle est notifiée à l’autre partie, à l’arbitre récusé, aux autres membres du tribunal,^{Footnote 76} au Bureau international de la Cour permanente d’arbitrage de la Haye^{Footnote 77} ou encore au Secrétariat de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm.^{Footnote 78} Elle expose les motifs de la récusation.^{Footnote 79} Lorsqu’un arbitre a été récusé par une partie, toutes les parties peuvent accepter la récusation. L’arbitre récusé peut également se déporter.^{Footnote 80}

Cette acceptation ou ce déport n’impliquent pas la reconnaissance des motifs de la récusation.^{Footnote 81} Dans le cas d’une juridiction permanente la demande motivée de récusation d’un juge est présentée au greffier du tribunal ou à son président.^{Footnote 82} Même si dans de rares cas les textes ne prescrivent pas de délai,^{Footnote 83} de nombreux instruments énoncent que si dans les 15 jours à compter de la récusation, toutes les parties n’acceptent pas la récusation ou l’arbitre récusé ne se déporte pas, la partie récusante peut décider de poursuivre la récusation. En ce cas, dans les 30 jours à compter de la date de ladite récusation, elle prie l’autorité de nomination de prendre une décision de récusation.^{Footnote 84} Le procureur ou la personne faisant l’objet de l’enquête ou des poursuites peut demander la récusation du juge en vertu de l’article. Les requêtes en récusation sont présentées dès que sont connus les motifs sur lesquels elles sont fondées; elles contiennent les motifs invoqués, accompagnés de tout élément de preuve pertinent. Les demandes sont communiquées à l’intéressé qui peut présenter ses observations par écrit.^{Footnote 85} Le président sollicite les observations du juge concerné.^{Footnote 86} Une telle observation permet d’établir un lien avec les pouvoirs de l’organe juridictionnel. Selon la CIJ: “C’est à la Cour elle-même et non aux parties qu’il appartient de veiller à l’intégrité de la fonction judiciaire de la Cour.”^{Footnote 87} En effet, même si l’un des gouvernements représentés dans la procédure ne soulève pas le problème de la récusation, l’application de son statut oblige la Cour à l’examiner.

Instance ou tribunal compétents

Il est dans la nature d’une institution judiciaire valablement saisie selon les règles procédurales, d’être habilitée à statuer sur sa propre compétence. Elle a la “compétence de sa compétence.” Enoncé à l’article 48 et à l’article 73 des Conventions de La Haye du 29 juillet 1899 et du 18 octobre 1907 ainsi qu’à l’article 36(6) du Statut de la CIJ, ce principe est rappelé avec une fermeté particulière dans l’affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala).^{Footnote 88} Sous cet angle, la compétence en matière de récusation appartient en principe à l’organe juridictionnel dont le juge ou l’arbitre est membre. Conformément à l’article 34 du Règlement de la CIJ qui fixe la procédure d’application des articles 17 et 24 du Statut, le jugement d’une “question préliminaire” sur la composition de la Cour dans une affaire déterminée incombe aux “membres de la Cour,” l’expression désignant les membres élus visés aux articles 2 à 15 du Statut.^{Footnote 89} En pratique, tel n’a pas toujours été le cas comme l’enseigne la participation des juges ad hoc nommés par les parties à l’affaire du Sud-Ouest africain (Éthiopie c Afrique du Sud; Libéria c Afrique du Sud).^{Footnote 90}

Dans l’affaire Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 du Conseil de sécurité,^{Footnote 91} les juges dont la récusation était demandée ont participé à la procédure après que les objections soulevées contre leur participation eussent été rejetées. Dans l’affaire Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, le juge dont la récusation était demandée n’a pas participé à la procédure.^{Footnote 92} Hors de ces modèles, dans le Statut du TIDM “le Tribunal décide à la majorité des autres membres présents.” La formule inclut les juges ad hoc qui doivent satisfaire aux prescriptions de l’article 8 visant les conditions relatives à la participation au règlement d’une affaire déterminée (article 17(6)).^{Footnote 93} Dans sa forme, la requête en récusation est décidée par le Tribunal agissant par voie d’ordonnance ou de “décision” et non par voie d’arrêt comme en matière d’exceptions préliminaires. Le recours à l’ordonnance est admissible d’un point de vue technique, l’article 34 du Règlement de la CIJ ne prescrivant aucune condition de procédure ou de forme.^{Footnote 94}

Il n’est pas sans intérêt de signaler que dans le cas de la CPI, toute question relative à la récusation du Procureur ou d’un procureur adjoint est tranchée à la majorité absolue des juges de la Chambre d’appel (Règlement de procédure et de preuve, article 34(3)). Dans un ordre différent mais voisin, les textes de base du Tribunal spécial pour le Liban énoncent qu’une partie peut solliciter du Président la récusation et le dessaisissement d’un juge. Conformément à la directive pratique pertinente,^{Footnote 95} le Président constitue un collège de trois juges qui statue sur la demande en récusation. Le collège prend en considération l’avis du juge concerné. S’il décide de faire droit à la demande, le Président désigne un juge remplaçant. Si le Président est le juge visé par la demande, le juge du rang le plus enlevé, non concerné par l’affaire, assume les responsabilités confiées au Président.^{Footnote 96}

Déroulement de l’instance

Comme en droit judiciaire privé,^{Footnote 97} dans le droit du contentieux international, la procédure de récusation comporte deux phases, celle de la recevabilité ou de l’admissibilité de la demande et celle de son bien-fondé. La pratique est disparate. Certains textes précisent que les empêchements et excuses doivent être invoqués à la première audience publique consacrée à l’affaire. Cependant, si la cause de l’empêchement ou de l’excuse n’est connue qu’ultérieurement, “elle peut être invoquée devant la Cour dès que l’occasion se présente, afin que celle-ci statue séance tenante.”^{Footnote 98} Le juge dont la récusation est demandée peut exprimer son avis^{Footnote 99} ou présenter ses observations sur la requête.^{Footnote 100} Dans le cas du TPIY, le Règlement de procédure et de preuve déclare qu’après avoir conféré avec le juge en question, le Président de la Chambre prépare un rapport dans lequel figure tout commentaire ou document fourni par le juge dont le dessaisissement est demandé. Le Président de la Chambre présente un rapport au Président du Tribunal qui le transmet à un collège de trois juges chargé de lui faire part de la décision qu’il a prise quant au bien-fondé de la demande. Si le collège reconnaît le bien-fondé de la demande, le Président désigne un autre juge pour remplacer le juge en question.^{Footnote 101} Dans l’attente de la décision, le juge concerné ne participe pas à la procédure à moins que le collège de juges constitué par le Président n’en décide autrement.^{Footnote 102} Certains textes énoncent que l’arbitre récusé continue de siéger en attendant la décision de l’autorité de nomination.^{Footnote 103} Enfin, l’article 34 du Règlement de la CIJ qui gouverne la matière ne comporte pas de prescriptions d’ordre procédural. Il ne faut toutefois pas exagérer cet inconvénient qui laisse à la Cour une importante latitude d’appréciation. Plus satisfaisant pour l’esprit, l’article 18(1) du Règlement du TIDM énonce que “la possibilité est offerte au Membre concerné de fournir tous renseignements et explications.”

Quoi qu’il en soit, l’observation de la pratique enseigne que la CIJ se prononce à huis clos. Dans l’affaire du Sud-Ouest africain (Éthiopie c Afrique du Sud; Libéria c Afrique du Sud), elle a, au cours de deux audiences, entendu à huis clos les observations des parties sur la requête du défendeur.^{Footnote 104} La même observation vaut pour l’affaire des Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 du Conseil de Sécurité.^{Footnote 105} Il importe de relever que s’agissant d’un avis consultatif, l’affaire n’impliquait pas des “parties” mais des “participants.” Pour autant, l’Afrique du Sud s’était prévalue de la qualité de partie au sens large pour faire des objections à la participation de certains juges. La Cour n’a pas tenu d’audience publique ou à huis clos; elle a statué ex parte dans trois ordonnances distinctes sur les objections du défendeur puis les a rejetées.^{Footnote 106} Récemment enfin, dans l’affaire Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, la CIJ s’est prononcée sur la demande en récusation d’un juge soumise par Israël, agissant comme partie nonobstant le caractère consultatif de la procédure. Confirmant sa pratique antérieure, la Cour n’a pas tenu de procédure orale en l’affaire.^{Footnote 107}

La pratique de la CIJ

La mise en cause de l’impartialité du juge connaît des fortunes diverses. Dans l’affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci ((Nicaragua c États-Unis d’Amérique), le Département d’État américain avait insinué que la présence sur le siège de “two judges from Warsaw Pact nations” obère l’impartialité de la Cour.^{Footnote 108} Dans la suite de son opinion, il énonce que l’arrêt rendu est “erroneous as a mater of law and ... based on a misreading and distortion of evidence and precedent.” Sur le fond, le Département d’État estime que la décision “represents an overreaching of the Court’s limits, a departure from its tradition of judicial restraint, and a risky venture into treacherous political waters.”^{Footnote 109} Pour autant, dans le plan procédural, il n’a pas présenté de demande de disqualification. Les requêtes en récusation ne sont pas fréquentes.^{Footnote 110} On le sait, la CIJ a été saisie à trois reprises sur le sujet dont une en matière contentieuse (Sud-Ouest africain, ordonnance du 18 mars 1965) et deux dans une procédure consultative (Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, ordonnances nos 1, 2, et 3 du 26 janvier 1971; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, ordonnance du 30 janvier 2004). Dans ces trois affaires, la Cour a décidé par ordonnance de ne pas faire droit à la requête.

Dans l’affaire du Sud-Ouest africain, premier précédent marquant, le Président de la CIJ utilise les expressions “question préliminaire”^{Footnote 111} ou “question de caractère préliminaire”^{Footnote 112} pour qualifier la procédure qui nous occupe. La décision est à la fois elliptique et novatrice. Elliptique: par ordonnance du 18 mars 1965, la Cour avait décidé par huit voix contre six “de ne pas faire droit à ladite requête.” Aucun juge n’y a joint l’exposé de son opinion individuelle ou dissidente qui aurait renseigné sur l’ensemble des arguments invoqués et les thèses de la partie défaite.^{Footnote 113} En outre, l’invocation de l’article 48 du Statut ne cesse de surprendre, car on voit mal quel est son lien avec la composition de la Cour. L’ordonnance ne mentionne ni le nom du juge visé^{Footnote 114} ni les textes qui lui servent de substrat. Novatrice, à la fois en principe et en pratique. En principe, car nonobstant le silence des articles 17 et 24 du Statut et du Règlement sur la récusation, la Cour n’en a pas moins admis sa possibilité en l’affaire. En pratique les insuffisances techniques du dispositif ne font pas obstacle à la procédure car dans le silence des textes, la solution peut être subsidiairement recherchée dans la théorie générale du procès. Or celui-ci n’est pas contraire à l’esprit de l’article 24 du Statut.

Dans l’affaire des Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, la CIJ s’était prononcée sur des objections que le Gouvernement sud-africain avait formulées au sujet de la participation de trois membres de la Cour à la procédure. Comme dans l’affaire du Sud-Ouest africain, la Cour n’a pas tenu de procédure orale. Surtout, les trois ordonnances rendues ne mentionnent ni les circonstances de la cause ni les règles juridiques applicables. D’utiles renseignements peuvent toutefois être inférés de la décision Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité.^{Footnote 115} Il en résulte que le Gouvernement sud-africain se fondait “sur des déclarations que ces membres [de la Cour] avaient faites, à l’époque où ils représentaient leur gouvernement, devant les organes des Nations Unies s’occupant de problèmes relatifs au Sud-Ouest africain ou sur leur participation en la même qualité aux travaux de ces organes.” La Cour a examiné les objections du Gouvernement sud-africain, envisageant chaque cas séparément. Pour chacun d’eux, elle était parvenue à la conclusion que la participation du juge visé comme représentant de son pays, à laquelle le Gouvernement sud-africain avait objecté dans son exposé écrit, n’appelait pas l’application de l’article 17.^{Footnote 116}

En adoptant son ordonnance no 2 du 26 janvier 1971 touchant le Juge Padilla Nervo, “la Cour n’a vu aucune raison de s’écarter ... de la décision qu’elle avait prise dans son ordonnance du 18 mars 1965 dans les affaires du Sud-Ouest africain (Éthiopie c Afrique du Sud; Libéria c Afrique du Sud) après avoir entendu les mêmes observations que celles [déjà formulées] par le Gouvernent sud-africain.”^{Footnote 117} Pour se prononcer sur les deux autres cas, la Cour a tenu compte du fait que l’activité des membres visés de la Cour, avant leur élection, ne justifiait pas que les objections du Gouvernement sud-africain soient traitées différemment de celles qu’avait soulevées la requête à laquelle la Cour n’avait pas fait droit en 1965, dans une décision confirmée par l’ordonnance no 2 du 26 janvier 1971. Il est à noter que l’ordonnance no 1 concernant Sir M. Zafrulla Khan, Président de la Cour^{Footnote 118} et l’ordonnance no 2 ont été adoptées à l’unanimité, sans la participation des juges visés par les objections. En ce qui touche l’ordonnance no 3, concernant le Juge Morozov,^{Footnote 119} la Cour a tenu compte d’un élément absent de l’exposé écrit de l’Afrique du Sud: le fait que le membre en question avait, préalablement à son élection, contribué à l’élaboration de la résolution 246 (1968) du Conseil de sécurité, traitant du procès de trente-sept ressortissants sud-africains à Pretoria. La Cour a estimé que la participation de ce membre aux travaux des Nations Unies, en qualité de représentant de son gouvernement, ne justifiait pas une conclusion différente de celle adoptée au sujet des objections du Gouvernement sud-africain.^{Footnote 120} Référence n’est faite ni à l’article 17(2) ni à l’article 24 du Statut. Corrélativement, aucune opinion individuelle ou dissidente n’est jointe à l’ordonnance, adoptée par dix voix contre quatre. Les juges qui ont voté contre l’ordonnance no 3 ont toutefois exprimé dans des opinons dissidentes jointes à l’avis consultatif du 21 juin 1971, l’exposé des raisons pour lesquelles ils n’ont pas pu concourir au vote de la décision.^{Footnote 121}

Après une longue éclipse, la récusation connaît un regain d’actualité. Dans l’affaire Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé,^{Footnote 122} étaient en cause les antécédents professionnels du juge Elraby en qualité de représentant diplomatique et de conseiller juridique de son pays (l’Égypte) ainsi que les déclarations personnelles faites sur des sujets touchant au fond de la question soumise à la Cour.^{Footnote 123} Par ordonnance du 30 janvier 2004 concernant sa composition en l’espèce, la Cour a décidé que “les éléments portés à [son] attention par le Gouvernement d’Israël [par] lettre du 31 décembre 2003, ainsi que par [une] lettre confidentielle ultérieure du 15 janvier 2004, ne sont pas de nature à empêcher le juge Elraby de siéger en l’espèce.” Contrairement à la pratique antérieure, l’ordonnance est motivée. Surtout, pour la première fois, la Cour se réfère aux articles 17 et 24 du Statut ainsi qu’à l’article 34(2) du Règlement.^{Footnote 124}

Ce qu’il nous faut apprécier ici, c’est l’omission par l’ordonnance des considérations d’équité. Elles avaient en cette affaire un trop grand poids pour qu’il en fût fait abstraction. L’objection est exposée avec force et clarté dans l’opinion dissidente puissamment motivée du juge Buergenthal. À ses yeux:

S’agissant du rejet par la Cour de l’allégation suivant laquelle le juge Elraby a, dans une déclaration activement manifesté son opposition à l’Israël, le juge Buergenthal écrit: “Elle [la disposition du paragraphe 2 de l’article 17] cite ceux qui seraient généralement considérés comme les cas les plus flagrants de violation de l’éthique judiciaire: ceux où un juge entrant dans l’une des catégories énumérées viendrait à participer à une affaire. En même temps, le paragraphe 2 de l’article 17 reflète une conception de la justice et de l’équité ... requises des tribunaux beaucoup plus large que ne semble l’admettre la Cour. L’éthique judiciaire ne se définit pas simplement par des règles rigides: ... elle est affaire de perception et de sensibilité aux apparences, éléments que les tribunaux doivent constamment avoir à l’esprit pour préserver leur légitimité.”^{Footnote 126} Le juge Buergenthal critique ainsi le paragraphe 8 de l’ordonnance suivant lequel “dans l’entretien accordé à un journal en août 2001, le juge Elraby n’a pas exprimé une opinion sur la question posée dans la présente espèce” et que “dès lors l’intéressé ne saurait être regardé comme étant “antérieurement intervenu” dans l’affaire à quelque titre que ce soit.” Il y décèle “l’interprétation la plus formaliste et la plus étroite du paragraphe 2 de l’article 17.”^{Footnote 127} On se ralliera volontiers à ces considérations. Il y a toujours quelque imprudence à répudier sommairement les considérations d’équité quand on a affaire à des rapports sociaux sensibles et nul ne contestera qu’il en soit ainsi à un haut degré en l’espèce. La référence à l’équité exprime essentiellement le souci d’organiser un procès équilibré et loyal, qui offre toute garantie de régularité. Le principal grief qui peut être adressé à l’ordonnance est de n’avoir pas fait l’effort pour définir ce qu’est exprimée une “opinion” et de minorer l’importance des déclarations du Juge Elraby, sujettes à caution. Du point de vue qui est ici le nôtre, on peut y voir la crainte presque obsessionnelle des juridictions de se prononcer sur l’éthique de l’un des leurs. Assurément, le déport du juge concerné aurait été la meilleure option.

La pratique des autres juridictions internationales

En dehors de l’expérience claire mais limitée de la CIJ, la pratique arbitrale comporte des cas de requête en récusation largement inspirés de la jurisprudence de la Cour. Remarquable entre toutes par l’étendue et la profondeur des vues est la procédure introduite le 20 décembre 2010 par Maurice concernant la création par le Royaume-Uni d’une “aire marine protégée” autour de l’archipel des Chagos. Le Tribunal arbitral a été constitué conformément à l’article 3 de l’annexe VII de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM). Maurice a nommé le Juge R. Wolfrum et le Royaume-Uni a nommé le Juge Chr. Greenwood en qualité de membres du Tribunal. Les trois autres membres ont été nommés par le Président du TIDM conformément à l’article 3(e) de l’annexe VII de la Convention: il a ainsi désigné les Juges J. Kateka et A. Hoffmann comme membres et nommé le Professeur Shearer Président du Tribunal.

Avant de se prononcer sur le fond de l’affaire,^{Footnote 128} le Tribunal arbitral a statué sur une demande en récusation du Juge Greenwood présentée par Maurice. Il a prononcé sa sentence le 13 octobre 2011 “reserving its reasons for a later date.” Dans une décision motivée du 30 novembre 2011, l’organe a rejeté les objections à l’encontre de la participation du Juge Greenwood.^{Footnote 129} Maurice fondait son objection sur une “appearance of bias” tirée des antécédents professionnels du membre concerné du Tribunal comme conseil du Royaume-Uni dans nombre d’affaires. Etait également en cause sa participation à la désignation d’un nouveau conseiller auprès du Foreign and Commonwealth Office (FCO).^{Footnote 130} Dans sa requête, Maurice invoque pour fonder ses allégations le Statut, le Règlement ainsi que la pratique de plusieurs tribunaux arbitraux internationaux et de juridictions internes, de même que les Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration établis par l’International Bar Association (IBA).^{Footnote 131}

Le Tribunal arbitral note que “the law applicable to the present arbitration is that to be found in Annex VII of the Convention ... supplemented by the law and practice of international courts and tribunals in inter-State cases.”^{Footnote 132} En outre “the requirements of “fairness, competence and integrity” may be regarded as equally applicable to party-appointed arbitrators [in Annex VII] since these qualifications may undoubtedly be regarded as deriving from general principles of international law and from the practice of international courts and tribunals.”^{Footnote 133} Le Tribunal arbitral en conclut que “a party challenging an arbitrator must demonstrate and prove that, applying the standards applicable to inter-State cases, there are justifiable grounds for doubting the independence and impartiality of that arbitrator in a particular case.”^{Footnote 134} Sur le fond, le Tribunal arbitral déclare ne pas être convaincu “that Judge Greenwood’s prior activities as counsel are such as to give rise to justifiable doubts as to his independence or impartiality.”^{Footnote 135} S’agissant du second grief de Maurice (la contribution “to the appointment of the new Legal Adviser at the Foreign and Commonwealth Office”), le Tribunal arbitral confirmant l’approche de la CPJI^{Footnote 136} a estimé que: “Judge Greenwood’s participation in this process, which was restricted to that particular purpose and which was essentially limited to a brief participation in a panel, neither constituted nor continued an already existing relationship. For this reason, such a limited activity, which did not involve his advice on legal issues, is not of the kind that would give rise to justifiable doubts as to his impartiality and independence concerning the case to be decided by the Arbitral Tribunal.”^{Footnote 137} En conséquence, le Tribunal arbitral rejette la demande de Maurice. Elle ajoute cependant:

Quelques remarques peuvent rassembler les enseignements généraux d’un examen analytique qui reste incomplet. D’abord, la décision souligne les difficultés pouvant émerger lorsqu’un arbitre assume les rôles de conseil, d’avocat ou de juge international. Ensuite et dans cette logique, elle montre l’incertitude prégnante des règles régissant la procédure de récusation. On notera qu’après avoir écarté plusieurs sources invoquées par Maurice, le Tribunal accorde un poids prévalent au statut du Juge Greenwood comme membre de la CIJ et semble apprécier ses obligations à ce titre.^{Footnote 139} Une telle approche pourrait être perçue comme établissant un standard particulier aux fins de la récusation des membres de la CIJ siégeant dans un tribunal arbitral constitué conformément à l’annexe VII de la Convention; cette dernière méthode minore les conclusions du Tribunal suivant lesquelles les procédures arbitrales interétatiques s’apparentent davantage à celles gouvernant le procès devant les juridictions permanentes qu’à celles régissant les tribunaux arbitraux en général (voir texte correspondant aux notes 165–66, ci-dessous).

Quoiqu’il en soit, l’instance arbitrale définitive prononcée le 18 mars 2015 se prolonge au plan judiciaire avec l’affaire Effets juridiques de la séparation de l’archipel de Chagos de Maurice en 1965 (Requête pour avis consultatif) soumise à la CIJ par l’Assemblée générale des Nations Unies le 22 juin 2017. Cette phase nouvelle suscite des difficultés procédurales liées à la composition de la Cour, dont certains membres ont participé à l’instance arbitrale en qualité d’arbitre désigné par le Royaume-Uni (Chr. Greenwood) ou comme conseil de Maurice (J. Crawford). Or, on l’a vu, selon l’article 17(2) du Statut, les membres de la Cour “ne peuvent participer au règlement d’une affaire dans laquelle ils sont antérieurement intervenus comme agents, conseils ou avocats de l’une des parties, membres d’un tribunal national ou international” (voir paragraphe 23). Pour le présent propos, l’Ordonnance de la Cour du 14 juillet 2017 fixant les délais pour la présentation d’exposés écrits et d’observations écrites sur ces exposés et l’Ordonnance du 17 janvier 2018 par laquelle elle décide que l’Union africaine est susceptible de fournir des renseignements sur la question qui lui est soumise pour avis consultatif et proroge les délais pour la présentation d’exposés écrits et d’observations sur ces exposés, ne comportent aucune mention nominative des juges. Par ce trait essentiel les membres concernés pourraient se déporter nonobstant l’omission du terme et des règles applicables dans le texte des ordonnances.

C’est à propos du contentieux autre qu’interétatique que l’évolution de la pratique jurisprudentielle a été la plus marquée même si elle est loin de rendre raison de l’état du droit positif. La récusation fait l’objet d’invocations multiples devant la CEDH, dans le cadre de la mise en œuvre de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pour s’en tenir à l’indispensable on indiquera que la Cour a dégagé en la matière une doctrine claire sur l’impartialité du juge.^{Footnote 140} Les tribunaux répressifs (Cour pénale internationale,^{Footnote 141} Tribunal spécial pour le Liban^{Footnote 142}) rejettent habituellement la demande de récusation. Ils estiment que les juges bénéficient d’une présomption d’intégrité en raison du minutieux processus de leur nomination. Cette jurisprudence est exposée par le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR) et le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY).^{Footnote 143} Plusieurs autres affaires illustrent l’invocation de la récusation devant les tribunaux arbitraux traitant du contentieux d’ordre privé, avec des résultats variables. Dans ce contexte, la requête a été favorablement accueillie dans un seul cas.^{Footnote 144} Il est à noter que c’est sans succès que la procédure a été invoquée contre la majorité du tribunal^{Footnote 145} ou contre un expert.^{Footnote 146}

En dépit de leur caractère fondamental, les décisions jurisprudentielles envisagées abordent la question de façon trop parcellaire et ponctuelle pour que l’on puisse en tirer des conclusions définitives et surtout complètes. Si l’on s’interroge sur leur effet, il apparaît bien que lorsque la partie adverse consent à la récusation l’arbitre démissionne^{Footnote 147} ou est récusé.^{Footnote 148} On conçoit alors qu’une telle décision n’est pas susceptible de recours^{Footnote 149} ou d’appel interlocutoire.^{Footnote 150}

Fondement

En la matière, l’article 24 du Statut de la CIJ constitue la norme de référence. Les travaux préparatoires de la disposition enseignent qu’elle était en partie destinée à remplacer le droit de récusation.^{Footnote 153} Toutefois, au-delà de cette précision technique, les textes de base initiaux de la CPJI n’explicitent pas le mécanisme du déport. En 1926, avait été élaborée une proposition tendant à inclure dans le dispositif une règle visant la mise en œuvre de l’article 24 dans l’hypothèse où l’article 31 régissant la nomination des juges ad hoc ne garantirait pas un procès équitable. Cette proposition a été rejetée en ce qu’elle ne serait pas conforme à l’objet et au but de l’article 24. L’approche a substantiellement évolué lors de la révision du Règlement de la Cour en 1978 avec l’adoption du nouvel article 34 dont le paragraphe 2 régit la récusation. Deux données ressortent de l’énoncé. D’abord le paragraphe 1 du texte se réfère aux incompatibilités inscrites à l’article 17(2) ainsi qu’à la “raison spéciale” de l’article 24 du Statut. Ensuite l’interconnexion entre incompatibilité et “raison spéciale” dans ces textes; elle inspire l’article 8(2) et (3) du Statut du TIDM.^{Footnote 154} Dans toutes ces hypothèses, le terme “déport” n’est pas employé; on peut, sur la base de critères ou d’un raisonnement défini, constater sa nécessité.

S’en distinguent les textes de base d’autres mécanismes de règlement juridictionnel où les références explicites ne sont pas absentes. Le mot “déport” se retrouve notamment dans les règlements de tribunaux arbitraux et de commissions de conciliation. Il est consubstantiel avec la récusation et expose les mêmes motifs. L’approche est généralement peu élaborée et dispose que “l’arbitre récusé peut également se déporter.” Permissif, un tel énoncé s’analyse davantage comme une faculté que comme une obligation de faire. Il donne toute latitude au membre visé de décider de sa propre initiative de ne prendre part à l’instance, avant d’en être écarté par l’une des parties.^{Footnote 155} Des prescriptions du même ordre se retrouvent dans le Règlement d’arbitrage de la CPA pour les organisations internationales et les États (article 11(3)) ainsi que dans le Règlement facultatif d’arbitrage entre les organisations internationales et les parties privées de la CPA (article 11(3)). La même observation vaut pour le Règlement d’arbitrage de la CPA pour l’arbitrage des différends entre deux parties dont l’une seulement est un État (article 11(3)). Plus audacieux, les textes de base des juridictions répressives comportent des règles spéciales sur le sujet, étayées par des mécanismes d’application: Règlement de procédure et de preuve du Tribunal spécial pour le Liban, article 25(B)) et Directive pratique relative à la désignation d’un collège compétent en matière de déport et de récusation. Il est à noter que le déport peut concerner, outre les membres statutaires, le juge ad hoc (Règlement de la CEDH, article 29) ainsi que les procureurs ou procureurs adjoints (Règlement de procédure et de preuve de la CPI, articles 33 et 35).

L’initiative

À l’image de la récusation, le déport a pour objet de garantir l’indépendance et l’impartialité dans le déroulement de l’instance. On observera toutefois qu’activer la procédure du déport est nettement plus simple qu’invoquer la récusation, ce qui se comprend aisément dès lors que le déport ne revêt aucun caractère contentieux. Les membres du tribunal ou son Président peuvent choisir d’en user. Pour s’en tenir au cas de la CIJ, l’article 24 du Statut, reprenant pour l’essentiel une disposition du Statut de la CPJI, contient la substance de l’objet qui nous occupe. On ne peut ignorer son lien avec l’article 17(2). Ceci explique que dans nombre de cas où l’application du premier s’est posée, le second a également été invoqué. En toute hypothèse: “It could with some truth be said that Art. 24 is there partly to provide a dignified way for a member of the Court to cope with a situation where there are reasons that might already be thought to have triggered the application of Art. 17.”^{Footnote 156} Il incombe au juge affecté d’initier la procédure en faisant part de la “raison spéciale” au Président. Si un désaccord surgit le Président informe les membres de la Cour, auxquels il appartient de prendre une décision (Statut de la CIJ, article 24). Des prescriptions analogues figurent à l’article 8(2) et (3) du Statut du TIDM.

La solidité du rempart ainsi érigée n’est pas avérée. “In the Military and Paramilitary Activities case, after the Court had given judgment on the jurisdictional issues, but before the opening of the oral proceedings on the merits, the then President of the Court gave an interview in which he commented on the case in a way described by a leading commentator as ‘absolutely unprecedented and contrary to all standards of judicial propriety’.”^{Footnote 157} On observe ici les limites du droit positif qui, on le sait, confère l’initiative du déport au membre concerné et au Président de la cour ou du tribunal. Qu’advient-il si comme en l’occurrence le Président est le membre concerné? Dans l’affaire mentionnée les parties se sont abstenues de réagir, mais il est à penser qu’elles auraient pu présenter une requête en récusation. Une autre difficulté résulte du fait qu’une situation qualifiée “raison spéciale” aux termes de l’article 24 ne relève pas des hypothèses de l’article 17. Il en résulte un télescopage entre les textes. La situation complexe ainsi créée s’estompe si le membre de la Cour concerné place sa situation dans le champ de l’article 24. Ainsi, dans l’affaire Anglo-Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c Iran):

En outre, précision d’une portée essentielle, si dans une affaire déterminée le Président ou la Cour déclare que l’article 24 n’est pas applicable, le juge pourrait participer à la procédure en dépit des doutes sur son impartialité. Une autre solution est toujours possible, l’allégation d’une maladie — en réalité une “diplomatic illness” — permettant au juge de ne pas siéger.^{Footnote 159} On peut dans ce contexte considérer que si l’article 24 se réfère aux “membres de la Cour” — expression visant les juges élus — l’article 31(6) précise que les juges ad hoc doivent satisfaire aux prescriptions des articles 17 et 24. Rien ne s’oppose donc, en cette matière, à ce que le juge concerné, le Président ou la Cour formule une demande de déport. Le mécanisme reste tributaire de leurs appréciations et de celles des litigants qui peuvent être enclins à se déterminer en fonction de l’atteinte concrète à leurs droits procéduraux. Comme l’écrit H. Thirlway:

On conçoit alors que le “devoir” de ne pas participer au jugement d’une affaire déterminée est formulé en termes larges et flexibles, de sorte que les comportements qu’il encadre se situent davantage dans un rapport de compatibilité que dans un rapport de stricte conformité avec lui.

La “raison spéciale” de la non-participation

L’article 24(1) et (2) du Statut de la CIJ que reprend l’article 8(2) et (3) du Statut du TIDM prévoit de façon elliptique une “raison spéciale” empêchant le juge de participer au jugement ou de siéger dans une affaire déterminée. Comment apprécier cette “raison spéciale”? En lui-même ce précepte très général est indéfini et ne renseigne guère sur l’interprétation. Il a été observé que: “The ‘special reason’ must cover reasons of a personal nature, such for example as having a financial interest in the matter in issue or being related to an individual interested in a particular case.”^{Footnote 161} Plus explicite, l’article 7(1) du Statut du TIDM déclare que le juge ne peut être “associé activement ou intéressé financièrement à aucune opération d’une entreprise s’occupant de l’exploration ou de l’exploitation des ressources de la mer ou des fonds marins ou d’une autre utilisation commerciale de la mer ou des fonds marins.” Aussi n’est-il pas surprenant que l’expression “subjective disqualification” soit utilisée au sujet des “raisons spéciales.”

On ne peut dresser une liste exhaustive des motifs invocables qui varient suivant les circonstances. Plusieurs hypothèses sont envisageables toutefois, notamment les liens de parenté ou la participation antérieure au règlement d’une affaire dont la juridiction est saisie.^{Footnote 162} Dans cette dernière situation, la non-participation est une obligation conforme au texte et à la formule “à tout autre titre.” Assurément, “Art. 17, para. 2 may already have disqualified the member from participation and the member will, in notifying the President of a withdrawal under article 24, call attention to the effect of Art. 17.”^{Footnote 163} De nombreuses questions restent ouvertes à cet égard comme celle du contenu de l’expression “participer au jugement d’une affaire déterminée” (en anglais “take part in the decision in a particular case”). En tant qu’acte juridictionnel le mot “jugement” (ou “decision” en anglais) ne se limite pas au prononcé du résultat; il comprend le déroulement de l’instance. Dès lors, “[a]ny supposition that a member who is to take no part in the formal decision might nevertheless take some part in the hearing or in the deliberations would be absurd.”^{Footnote 164}

L’interprétation libérale de la CPJI

Des questions relatives à des activités incompatibles avec les fonctions judiciaires ont parfois été portées devant la CPJI qui fraya ici la voie. L’interprétation de la Cour semble avoir été libérale. Dès le 22 février 1922, les membres de l’institution exprimèrent leur avis sur le sujet. Dans la pratique, les fonctions suivantes, entre autres, ont été acceptées ou exercées par les membres de la Cour avec l’approbation de cette dernière: Président d’un tribunal arbitral mixte; Président de la Commission internationale des Lois de guerre (sous-marins, télégraphie sans fil, aéronautique); membre d’un tribunal arbitral mixte en remplacement des membres allemands; rapporteur dans un différend entre l’Angleterre et l’Espagne au sujet du Maroc; Président de la Commission de conciliation entre la Suède et les États-Unis d’Amérique.^{Footnote 165} Hors de ces hypothèses, le Troisième rapport annuel de la CPJI laisse apparaître que, un État ayant demandé s’il y avait incompatibilité entre les fonctions de juge titulaire et celles de président d’une commission, les déclarations suivantes furent faites au nom du Président de la Cour:

1. 1. Il n’y a pas incompatibilité en droit entre les fonctions de membre de la CPJI et celles de membre d’une commission de conciliation.

2. 2. La participation d’un juge aux travaux d’une commission de conciliation en qualité de commissaire entraînerait pour lui l’obligation de ne pas siéger à la Cour, au cas où la même question serait ultérieurement soumise à la procédure judiciaire. Dès lors, il y a de facto une certaine incompatibilité entre les fonctions de juge et celles de membre d’une commission de conciliation, quand le même accord prévoit le règlement judiciaire à défaut du règlement devant la commission de conciliation.

Envisagée sous un autre angle, la pratique de la CPJI fournit des indications sur les conditions du déport. C’est ainsi qu’à la date du 30 mars 1928, la Cour prit connaissance d’une lettre de M. Huber, dans laquelle ce dernier se demandait si certaines activités exercées par lui de 1918 à 1921 en sa qualité de conseiller juridique du Département politique fédéral suisse l’empêcheraient de siéger dans l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, soumise à la Cour en vertu d’un compromis d’arbitrage entre la France et la Suisse. La Cour reconnut que l’activité déployée par M. Huber de 1918 à 1921, et dont il était question dans sa lettre, ne tombait pas sous l’application de l’article 17 du Statut, puisqu’elle avait été exercée avant la naissance du différend.^{Footnote 167} En 1931, à propos d’une affaire soumise pour avis consultatif à la Cour, un juge souleva la question de sa participation à ladite affaire, étant donné qu’il avait contribué à l’élaboration de certaines dispositions d’une convention, dont l’interprétation était en cause. La Cour exprima l’avis que le juge dont il s’agissait n’était pas, en droit, obligé de se récuser. Cette décision ne devrait pas être considérée comme une décision de principe. En l’occurrence l’opinion fut exprimée que, si le membre dont il s’agissait avait désiré lui-même se récuser, la Cour aurait dû s’incliner.^{Footnote 168}

Pour poursuivre ce propos, le juge Fromageot a siégé dans l’affaire Phosphates du Maroc lors de l’examen des exceptions préliminaires soulevées par la France, même si en 1921 il avait été membre de la Commission arbitrale ayant traité de certains aspects du litige, ensuite soumis à la CPJI.^{Footnote 169} En 1939, dans l’affaire Société commerciale de Belgique, M.C.G. Ténékidés a siégé en qualité de juge ad hoc même s’il fut conseiller juridique du ministère grec des affaires étrangères alors que le litige faisait l’objet de négociations entre les gouvernements grec et belge.^{Footnote 170} En 1939, dans l’affaire Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, le juge ad hoc désigné par le défendeur avait, en qualité de membre d’un tribunal arbitral mixte, participé à l’élaboration de sentences arbitrales dont la requête faisait état.^{Footnote 171}

La CPJI a également été amenée, à propos de deux affaires qui lui avaient été soumises aux fins d’avis consultatif, à examiner la question de l’application de l’article 17 du Statut. En effet, certains juges avaient été membres du Conseil de la Société des Nations, entre autres lors de l’adoption, sans discussion, d’un rapport sur une question liée à l’une des affaires soumises ultérieurement à la Cour, ou avaient pris part à des travaux entrepris à la demande du Conseil au sujet de la question générale, dont le point renvoyé à la Cour constituait un aspect particulier. Ces juges expliquèrent leur situation et demandèrent une décision en vertu de l’article 17 du Statut. La Cour estima que leurs activités antérieures ne les empêchaient pas de prendre part à l’examen de l’affaire.^{Footnote 172} En 1930, dans l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex, le Président Anzilotti semble avoir été d’avis que l’article 17(2) de même que l’article 24(2) du Statut étaient applicables. Il en informa le juge Fromageot, représentant de la France dans les négociations qui ont abouti au compromis d’arbitrage signé le 30 octobre 1924, et en vertu duquel l’affaire a été soumise à la Cour.

L’interprétation de la CIJ

Les motifs de la non-participation sont parfois reportés dans le Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances ainsi que dans l’Annuaire de la Cour. Nombre de faits restent toutefois confinés au membre concerné et au Président de la Cour et ne sont pas rendus publics. Une telle discrétion trouve sa justification dans le terme “raison spéciale” qui évoque le caractère privé voire confidentiel du motif allégué.^{Footnote 173} C’est l’un des éléments qui excluent toute symétrie entre compatibilité ou incompatibilité de certaines fonctions avec l’activité judiciaire ou arbitrale et la prise en considération de la “situation” d’un membre déterminé de l’organe juridictionnel. Dans la première, la non-participation se fonde sur des critères objectifs. Rien de tel dans le terme “raison spéciale” plus subjectif, auquel on ne peut attacher de signification rigoureuse. Quoi qu’il en soit, la jurisprudence comporte quelques orientations sur l’allégation de la “raison spéciale.” L’avis consultatif de la CIJ en l’affaire Effets du jugement du Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité en offre une application adéquate. Dans une lettre adressée au Président de la Cour, un juge, se référant à l’article 24 du Statut appliqué à la procédure consultative, avait déclaré qu’à son avis certaines circonstances personnelles lui imposaient le devoir de ne pas participer à l’examen de l’affaire. Le Président lui a répondu partager sa manière de voir.^{Footnote 174}

La gamme de solutions élaborées par la CPJI se retrouve dans l’expérience de la CIJ même si cette dernière se montre plus attentive aux inconvénients pouvant résulter d’activités extérieures plus nombreuses.^{Footnote 175} Pour ordonner la pratique multiple à laquelle cette question a donné naissance, on regroupera en trois catégories les éléments connus qui peuvent être inférés de l’expérience. Une première distinction concerne les affaires dans lesquelles les motifs de la non-participation ne sont pas spécifiés. On l’a vu, pareil silence est en étroite cohérence avec le caractère confidentiel de la “raison spéciale” alléguée.^{Footnote 176} La seconde hypothèse se compose d’affaires dans lesquelles le juge est antérieurement intervenu comme membre d’une commission d’enquête, ou à tout autre titre.^{Footnote 177}

La dernière hypothèse est celle de la participation antérieure à une affaire en qualité d’agent, de conseil, d’avocat ou de juge portant atteinte à l’impartialité. La Cour s’est préoccupée de ces incompatibilités dans ses Instructions de procédure VII et VIII. Dans la pratique aucune difficulté n’est apparue lorsqu’il s’est agi de déterminer si un juge pouvait siéger alors qu’il avait antérieurement conseillé l’une des parties. Nombre de juges se sont déportés pour ce motif.^{Footnote 178}

L’affaire Questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c Royaume-Uni) nous paraît s’écarter de la jurisprudence de la Cour.^{Footnote 179} Dans cette espèce la CIJ avait été amenée à appliquer l’article 31(5) du Statut en recherchant si les États-Unis d’Amérique et le Royaume-Uni faisaient cause commune contre la Libye et si, par suite, le Royaume-Uni pouvait désigner un juge ad hoc. Parmi les membres de la Cour figuraient le juge S. Schwebel (président) de nationalité américaine et le juge R. Higgins de nationalité britannique. Conformément à l’article 31(2) du Statut, ces deux membres étaient en droit de siéger en l’espèce. Toutefois, selon l’article 32(1) du Règlement, le Président Schwebel ne pouvait exercer la présidence dans l’affaire opposant les États-Unis à la Libye. En raison des circonstances, il décida de procéder de même dans l’affaire visant le Royaume-Uni. Symétriquement, le juge Higgins informa la Cour de ce qu’“ayant été conseil du Royaume-Uni au cours des premières phases” de l’affaire elle ne pourrait siéger en l’espèce. Compte tenu des circonstances dans lesquelles l’argumentation des parties avait été mise au point, elle estima devoir se déporter dans l’instance concernant les États-Unis. Le 5 mars 1997, le Royaume-Uni fit connaître à la Cour qu’il avait été informé de la décision du juge Higgins et “que, conformément à l’article 31 du Statut de la Cour et à l’article 37 de son Règlement,” il avait désigné Sir R. Jennings, ancien président de la CIJ, pour siéger en qualité de juge ad hoc. ^{Footnote 180}

En principe, le Royaume-Uni avait le droit de désigner un juge ad hoc conformément à l’article 31(3) du Statut et à l’article 37(1) du Règlement. Mais la question se posait de savoir si dans cette phase de la procédure, les États-Unis et le Royaume-Uni ne faisaient pas cause commune et si, par suite, l’article 37(2) du Règlement n’était pas applicable. Les deux États ont présenté dans cette phase de la procédure les mêmes conclusions sur lesquelles la Cour a statué par deux jugements comportant une motivation analogue et des dispositifs quasiment identiques. Ils faisaient donc cause commune et par suite le Royaume-Uni n’était pas en droit de désigner un juge ad hoc. Reste que dans son premier arrêt du 27 février 1998 la Cour, par 10 voix contre 3 a décidé que, dans la phase de la procédure relative à la compétence et à la recevabilité, le Royaume-Uni et les États-Unis ne faisaient pas cause commune et que, par suite, le premier était en droit de désigner un juge ad hoc. Une telle construction fait l’objet de critiques.^{Footnote 181}

Il a été observé que la décision prise présente un “caractère aberrant.” “Incompatible avec la jurisprudence traditionnelle, elle ne saurait trouver aucune explication rationnelle dans les textes applicables.”^{Footnote 182} Aux termes de ceux-ci les États ont le droit de désigner des juges ad hoc, mais un tel droit prend racine dans un “droit plus fondamental, celui de l’égalité des parties.” Dans certains cas, l’égalité peut être compromise en raison de la désignation d’un juge ad hoc. Tel est le cas lorsqu’un des États faisant cause commune avec d’autres parties a déjà un juge sur le siège: “En pareille hypothèse, le droit statutaire à la désignation d’un juge ad hoc perd son fondement et le principe d’égalité exige qu’un tel juge ne soit pas désigné.”^{Footnote 183} Il importe de relever que la Libye avait accepté la désignation de Sir R. Jennings comme juge ad hoc. Interrogée ultérieurement par la Cour, elle n’a contesté cette nomination que de manière brève et succincte. Une telle attitude a pu peser sur la décision de la Cour.^{Footnote 184}

Quoique la logique de l’organisation juridictionnelle veuille que le juge ne siège pas lorsqu’en raison de ses antécédents professionnels son impartialité peut être suspectée, dans trois affaires soumises à la CIJ, la règle semble avoir été ignorée. Ainsi, Sir Arnold McNair qui en 1927 fut membre d’une instance chargée de rédiger un rapport à soumettre au Conseil de la Société des Nations au sujet des réserves aux conventions multilatérales, participa aux délibérations de la CIJ en l’affaire des Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide. De manière encore plus discutable, le juge Klaestad siégea dans l’affaire des Pêcheries (Royaume-Uni c Norvège), bien qu’antérieurement il fut membre de la Cour suprême de Norvège dont l’une des décisions sur les eaux territoriales norvégiennes était en débat devant la Cour. Pareillement, les juges Basdevant et Hackworth prirent part à l’affaire Droits des ressortissants des États-Unis d’Amérique au Maroc (France c États-Unis d’Amérique) nonobstant leur participation antérieure au litige en qualité de conseillers juridiques du ministère des affaires étrangères.^{Footnote 185}

La jurisprudence de la Cour trouve écho dans Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII of the United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of Mauritius and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland. Se référant à la pratique de la CIJ, le Tribunal déclare: “The Court in later decisions maintained the consistent position that the prior activities of its Members as representatives of their governments did not attract the application of Article 17(2) of the ICJ Statute.”^{Footnote 186} Il ajoute que le Tribunal:

Il est à observer que dans les exemples qui précèdent, la CPJI puis la CIJ font référence au déport avec des formules qui évitent le terme et parfois même le nom du membre concerné,^{Footnote 188} ensuite pour lui donner effet en pratique. Très significatif également, l’ensemble des variantes de l’acte a pour trait commun d’émaner du membre de l’organe juridictionnel. C’est là le sens même du mot qui le distingue d’institutions voisines et néanmoins différentes.

Pratiques des tribunaux arbitraux

Pratiques au pluriel, en raison de la pluralité des solutions retenues depuis l’exemple désormais historique fourni par le retrait en 1799 des membres américains de la Commission instituée par l’article VI du Treaty of Amity, Commerce and Navigation between the United Kingdom and the United States of America ^{Footnote 198} en passant par celui de l’arbitre roumain du Tribunal arbitral mixte dans l’affaire des Optants hongrois de Transylvanie (1927)^{Footnote 199} jusqu’aux illustrations les plus récentes. Dans l’Affaire Cerruti entre la Colombie et l’Italie, sous prétexte d’écarts de langage dans le mémoire de la Colombie, l’arbitre italien s’est retiré de la Commission mixte entre les deux États.^{Footnote 200}

L’affaire Republic of Colombia v Cauca offre encore un intérêt plus général.^{Footnote 201} Dans cette espèce, était en cause un arbitrage réalisé suivant le droit interne américain entre deux sociétés privées et un État.^{Footnote 202} À la fin de la procédure, peu avant la signature de la décision, l’arbitre colombien démissionna. Nonobstant ce fait, les deux autres membres de la juridiction prononcèrent la sentence. C’est alors que le Gouvernement colombien se pourvut en cassation contre cette décision devant la Cour suprême des États-Unis. Sa requête visait — entre autres — “the validity of an award of a tribunal of arbitration, between the foreign government and American citizen, rendered by a majority of the arbitrators, one of them having resigned after the discussions were closed but before the award was rendered.” La Cour rejeta l’action et déclara: “We are satisfied that an award made by a majority was sufficient and effective” (“une sentence rendue par la majorité était suffisante et valable”).^{Footnote 203} Cette jurisprudence a été reprise par la Cour de Justice centre-américaine qui, saisie d’un litige relatif au Traité Bryan-Chamorro rendit son arrêt le 30 mars 1916 en l’absence du juge du Nicaragua qui contestait la compétence de la Cour.^{Footnote 204}

Une telle construction prend une ampleur et un éclat particuliers avec le retrait du membre allemand de la Commission mixte des réclamations germano-américaine dans les affaires dites des “sabotages” (“Sabotage Cases”).^{Footnote 205} L’incident procède du fait que, de l’avis de l’arbitre américain et du surarbitre, une sentence antérieure, “the decision of October 16, 1930 was based upon fabricated testimony and should be reopened.” Par lettre du 10 juin 1939 adressée au Secrétaire d’État, l’ambassadeur allemand à Washington déclara que “the German Commissioner would not appear, saying that by reason of his withdrawal the Commission was incompetent to make decisions and that there was no legal basis for the meeting.”^{Footnote 206} Dans son opinion du 15 juin 1939, le commissaire américain Chr. B. Garrett, se référant à l’affaire Republic of Colombia v Cauca (1903) ainsi qu’à une abondante jurisprudence interne, rejeta l’allégation du Gouvernement allemand. Le même jour le surarbitre déclara:

L’organe poursuivit alors ses délibérations et prononça sa sentence.

Cette approche n’est jamais apparue aussi clairement que dans la pratique de la Commission franco-mexicaine des réclamations.^{Footnote 208} Établie par l’article premier de la Convention entre la France et le Mexique du 25 septembre 1924, la Commission de trois membres a pour mission de régler les réclamations pécuniaires provoquées par des pertes ou dommages subis par des français ou des protégés français à raison d’actes révolutionnaires commis au Mexique.^{Footnote 209} Chacune des parties nomme un membre, le troisième qui présidera la Commission étant désigné d’un commun accord entre les deux gouvernements. À défaut de cet accord, le président de la Commission sera désigné par le président du Conseil administratif permanent de la Cour permanente d’arbitrage. Selon l’article 7, alinéa 2, de la Convention, la Commission devra entendre, examiner, régler, dans le délai de deux ans à partir du jour de sa première réunion, toutes les réclamations qui lui auront été présentées. La première période s’acheva sans qu’aucune affaire ne soit inscrite au rôle. Une convention additionnelle à la Convention des réclamations conclue le 25 septembre 1925 entre la France et le Mexique est signée le 12 mars 1927. Aux termes de l’article premier de l’instrument, la Commission entendra, examinera et résoudra dans un délai de neuf mois les réclamations qui font l’objet de la Convention du 25 septembre 1924 et qui ont été présentées dans les délais prescrits.

La Commission se réunit et une série d’affaires furent plaidées et déclarées closes. On notera que le temps d’activité du mécanisme décrit expira le 26 décembre 1928 et l’échange de notes nécessaire à une prorogation n’intervint que le 17 avril 1929. Néanmoins, le commissaire Président de la Commission et le commissaire français, réunis à Paris en l’absence du membre mexicain, ont rendu la Décision n^o 20 (5 mars 1929). Par cet acte, ils ont décidé de rouvrir les débats et de poursuivre l’examen de la cause dans toutes les affaires déjà plaidées et déclarées closes et dans lesquelles une sentence n’est pas encore intervenue.^{Footnote 210}

Une autre audience était prévue le 2 mai 1929. Toutefois le 20 avril 1929, le Gouvernement mexicain a demandé à M. Verzjil, en sa qualité de Président, d’ajourner la réunion en raison de l’empêchement du commissaire mexicain. Etant donné l’état des travaux en suspens, le Président n’a pas estimé possible de déférer à ce désir et a prié le Gouvernement mexicain de lui indiquer la personnalité désignée pour remplacer le commissaire défaillant. Aucune réponse n’ayant été faite à la demande, le Président a convoqué la Commission pour le 29 mai 1929. En réponse, M. Verzjil a reçu une lettre du Gouvernement mexicain lui faisant connaître qu’il ne le considérait plus comme Président depuis le 26 décembre 1928. Par ailleurs le Gouvernement mexicain, excipant d’objections d’ordre formel s’est abstenu de procéder au remplacement du commissaire défaillant. Corrélativement, il a refusé à la Commission l’accès de la salle d’audience.^{Footnote 211} Par décisions administratives, la Commission a constaté la régularité de la présidence et de la session nouvelle. Elle a ainsi déclaré dans sa Décision n^o 21 que:

Il en résulte que le refus unilatéral de reconnaître un tiers arbitre régulièrement désigné et étant régulièrement en fonctions, est contraire au droit international et ne saurait mettre d’obstacle juridique au fonctionnement régulier de l’organe juridictionnel. C’est bien en ce sens que statue la Commission: l’absence du commissaire mexicain, déclare t-elle, ne l’empêche pas de “rendre des sentences à la majorité.”^{Footnote 213}

À la différence des considérations qui précèdent, dans certaines affaires, le retrait de l’arbitre en cours de procédure peut induire la fin de l’instance. Parmi les cas les plus caractéristiques on peut citer celui de l’Oasis de Buraïmi.^{Footnote 214} Dans cette espèce, le Royaume Uni et l’Arabie saoudite avaient (le 30 juillet 1954) signé un compromis d’arbitrage aux fins de régler leur différend relatif au tracé de la frontière commune entre l’Arabie saoudite et Abu-Dhabi et de déterminer la souveraineté sur l’oasis de Buraïmi. Conformément à l’article premier du texte, un Tribunal arbitral de cinq membres est constitué. Peu après le début de la procédure, le 11 septembre 1955, le 18 septembre 1955, l’arbitre britannique Sir Reader Bullard démissionna motif tiré de la partialité de l’arbitre saoudien, Cheikh Youssouf, ministre adjoint des affaires étrangères.^{Footnote 215} Dans une communication du 4 octobre 1955, le Foreign Office expose que l’Arabie saoudite a méconnu les engagements pris dans l’échange de lettres du 30 juillet 1954 en tentant de fomenter un coup d’État contre le Cheik d’Abu Dhabi et de corrompre la population du territoire litigieux.^{Footnote 216} La déclaration expose d’autres griefs viciant le comportement de l’arbitre. Il lui est notamment reproché d’avoir communiqué avec l’agent de l’Arabie saoudite pendant l’audience, provoquant un rappel à l’ordre du Président, et de se comporter davantage comme représentant de cet État que comme magistrat indépendant. Dans sa déclaration en réponse du 7 octobre 1955, l’Arabie saoudite réfuta ces allégations et présenta la démission de Sir Reader Bullard comme un “véto inadmissible à la décision du Tribunal.”^{Footnote 217} Placé devant cette grave objection le Gouvernement saoudien aurait pu nommer un remplaçant suivant les modalités prévues à l’article premier du compromis. Reste qu’ultérieurement le Président et l’arbitre neutre se démirent de leurs fonctions. Au plan procédural, les litigants s’abstinrent de procéder aux nominations nécessaires, provoquant l’échec du règlement juridictionnel du différend.

Un problème semblable, entouré de circonstances particulièrement délicates, s’est posé dans L’affaire du F. OABV (Maroc c France).^{Footnote 218} En l’espèce, le 22 octobre 1956, les autorités militaires françaises avaient par voie d’injonctions radioélectriques ordonné à un aéronef de la Compagnie chérifienne des transports aériens ayant à son bord des dirigeants du FNL algérien de se soumettre au contrôle français, et l’avaient contraint d’atterrir sur l’aérodrome d’Alger-Maison Blanche.^{Footnote 219} Il en résulta un différend entre la France et le Maroc, porté le 5 janvier 1957 devant une Commission internationale d’enquête et de conciliation. Cet organe de cinq membres, présidé par Ch. de Visscher (Belgique),^{Footnote 220} avait pour mission de déterminer si le Gouvernement marocain était fondé à soutenir que le déroutement de l’appareil était contraire à une règle de droit international public ou plus concrètement si la France avait commis une voie de fait dont il lui devait réparation. La Commission tint sa première session les 16 et 17 juillet 1957 à Genève où elle se constitua définitivement et organisa son travail, y compris l’ordre de dépôt des pièces de procédure écrite. Au cours des plaidoiries surgit la question de l’audition de témoins au sujet de laquelle les parties divergeaient. L’établissement de la vérité devait-il inclure outre l’interrogation des membres de l’équipage celle des passagers, comme le requérait l’agent du Maroc? La majorité de la Commission estima que l’audition des passagers ne pourrait apporter aucun élément nouveau quant aux faits. C’est alors que le commissaire du Maroc annonça que son gouvernement lui ordonnait de se retirer, motivant l’acte par un dissentiment sur la mesure d’instruction.^{Footnote 221} Plus profondément, il mettait en cause la partialité du Président de l’organe. Le commissaire libanais s’associant à ce grief décida à son tour de se retirer. Juridiquement, l’incident plaça la Commission dans l’incapacité d’assumer son office et mit fin à la procédure. Dans d’autres cas cependant, l’instance s’est poursuivie nonobstant la mauvaise volonté du plaideur.

L’arbitrage relatif au différend maritime et territorial entre la Croatie et la Slovénie (sentence partielle, 30 juin 2016)

Le refus de participer à la constitution du tribunal ou le retrait des arbitres nationaux ne peut empêcher que celui-ci connaisse de l’affaire. Aucun précédent n’illustre mieux ce propos que la sentence partielle rendue dans l’arbitrage relatif au différend territorial et maritime entre la Croatie et la Slovénie (In the Matter of an Arbitration under the Arbitration Agreement between the Government of the Republic of Croatia and the Government of the Republic of Slovenia (signed 4 November 2009).^{Footnote 222} Par la netteté des problèmes posés, mais surtout en raison de la haute valeur doctrinale de son argumentation, la décision mérite un examen détaillé. Elle concerne un différend territorial et maritime soumis à l’arbitrage, conformément à un accord signé entre les deux États le 4 novembre 2009. Aux termes de l’article 3 du texte, “[t]he Arbitral Tribunal shall determine (a) the course of the maritime and land boundary between the Republic of Slovenia and the Republic of Slovenia; (b) Slovenia’s junction to the High Sea; (c) the regime for the use of the relevant maritime areas.” La procédure est conduite suivant le Règlement d’arbitrage de la CPA pour l’arbitrage des différends entre deux États. Entre 2012 et 2014 les parties ont procédé à un échange d’écritures et en mai 2014 s’est tenue une audience au cours de laquelle elles ont exposé leurs positions.^{Footnote 223}

Le 22 juillet 2015, des journaux serbes et croates ont rapporté l’interception de conversations téléphoniques entre l’un des agents de la Slovénie et l’arbitre nommé par cet État^{Footnote 224} au cours desquelles des informations confidentielles portant sur les délibérations du Tribunal ont été divulguées. Suite à ces révélations, les personnes impliquées ont démissionné. D’une façon sans doute contestable au regard de son statut, l’arbitre nommé par la Croatie s’est à son tour retiré de l’instance.^{Footnote 225} Une telle simultanéité trahit la situation réelle de cet arbitre au regard de l’État qui l’a désigné en ce qu’il agit davantage comme représentant de celui-ci que comme magistrat indépendant. Quoi qu’il en soit de ce point, la violation alléguée du secret du délibéré, contraire à l’éthique judiciaire,^{Footnote 226} suscite une opposition de thèses juridiques vigoureuses entre les parties, la Croatie priant le Tribunal de mettre fin à la procédure tandis que la Slovénie l’invitait à remplir son office tel que prévu dans l’accord d’arbitrage. Conformément à l’article 2 de l’instrument, le Tribunal a été recomposé^{Footnote 227} avec la nomination de M. Rolf Einar Fife (Norvège) et du professeur Nicolas Michel (Suisse) (Sentence arbitrale, paragraphe 49).

Nonobstant cette circonstance, la Croatie a décidé de ne plus participer à la procédure contestant la validité de l’accord d’arbitrage, condition de l’efficacité de n’importe quel engagement juridictionnel. Plus énergiquement encore, elle ne comparaît plus devant le Tribunal et renonce ainsi à tout acte de procédure.^{Footnote 228} Elle objecte que la Slovénie “‘has engaged in one or more material breaches of the Arbitration Agreement,’ thus entitling Croatia to terminate the Arbitration Agreement ‘in accordance with Article 60, paragraph 1 of the Vienna Convention on the Law of Treaties’” (paragraphe 84). La Croatie poursuit: “[T]he most fundamental principles of procedural fairness, due process, impartiality and integrity of the arbitral process have been systematically and gravely violated, to the prejudice of Croatia” (paragraphe 91). Il en résulte que le dossier de l’arbitrage a été vicié et “there is no tool available for repairing the damage that has been occasioned to the proceedings and the Arbitral Agreement” (paragraphe 85). Pour sa part, le Gouvernement slovène soutient que la procédure doit se poursuivre jusqu’à ce que le Tribunal rende sa sentence définitive (paragraphe 171). Il estime que suite au retrait des personnes impliquées dans la communication ex parte et la nomination de nouveaux arbitres, le Tribunal “has the practical means and the obligation to set aside any improper information” (paragraphe 136). Enfin la Slovénie réfute toute “violation substantielle” (paragraphe 129) de l’accord d’arbitrage, l’acte illicite allégué n’ayant pas remis en cause l’objet de l’instrument.

Ces diverses assertions appellent un examen attentif. Dans sa sentence arbitrale partielle du 30 juin 2016 le Tribunal,^{Footnote 229} se référant à des précédents juridictionnels marquants déclare que son rôle est de statuer sur les objections élevées contre sa compétence. Sur la base de ce raisonnement, il souligne que l’esprit du droit applicable tient dans la règle “compétence de la compétence” (en allemand “Kompetenz-Kompetenz”), principe général applicable même sans texte et qui n’est pas propre au droit international (paragraphe 162). Conformément à l’accord d’arbitrage et au règlement de procédure, ce principe permet au Tribunal de trancher la question juridictionnelle de savoir si la Croatie peut légalement dénoncer l’accord en vertu de l’article 60 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (paragraphe 167). Écartant toute équivoque, il déclare: “There is no doubt that Dr. Sekolec and Ms. Drenik acted in blatant violation of various provisions governing the arbitration” (paragraphes 208, 175, 231(a)). Le Tribunal se place ensuite sur le terrain des principes et se déclare investi d’un “inherent jurisdiction to decide whether the ‘arbitration process as a whole has been compromised to such an extent that ... the arbitration process cannot continue’” (paragraphe 168).^{Footnote 230} Il peut ainsi constater que: “Termination of a treaty due to such a breach under Article 60, paragraph 1 is warranted only if the breach defeats the object and purpose of the treaty” (paragraphe 218).

Sur le fond “[t]he decisive question is whether the breaches of the Agreement by Slovenia rendered the accomplishment of this object and purpose impossible” (paragraphe 222).^{Footnote 231} Pour y répondre le Tribunal observe que le membre incriminé du collège s’est retiré de l’instance et qu’il n’existe aucun doute sur l’indépendance et l’impartialité de l’organe reconstitué (paragraphe 224). Il s’ensuit qu’il a compétence “under the provisions of the Arbitration Agreement and Article 21, par 1 of the PCA Optional Rules, and in conformity with Article 65 of the Vienna Convention, to decide whether Croatia, acting under Article 60 of the Convention, has validly proposed to Slovenia to terminate the Arbitration Agreement and has validly ceased to apply it” (paragraphe 167).

Le 29 juin 2017, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale en l’affaire. Placé devant la très grave objection sur sa compétence, il déclare: “The records of the arbitration have been carefully reviewed, and the two documents submitted by Dr. Sekolec to the Tribunal in collaboration with Ms. Drenik have been communicated to the Parties. These documents contained no facts or arguments not already present in the written or oral pleadings.”^{Footnote 232} Dès lors, “[i]n view of the remedial action taken, the Tribunal determines that the breaches of the Arbitration Agreement by Slovenia do not render the continuation of the proceedings impossible and, therefore, do not defeat the object and purpose of the Agreement. Accordingly, Croatia was not entitled to terminate the Agreement under Article 60, paragraph 1 of the Vienna Convention.” Mais la sentence ne s’arrête pas à cette réfutation. Elle déclare que l’accord d’arbitrage demeure en vigueur.^{Footnote 233} Élevant le débat, le Tribunal rappelle que sa mission est de régler conformément au droit international le différend qui lui est soumis. À ce titre, il croit devoir appliquer l’équité et les principes du bon voisinage reflétant les intérêts vitaux des parties (paragraphe 226). La sentence écarte ensuite les objections d’ordre procédural: “If the Tribunal had any hesitation that the present process can achieve these noble goals, it would conclude that the proceedings must be terminated” (paragraphe 227).

Au regard des arguments de la Croatie destinés à empêcher que le Tribunal connaisse du fond de l’affaire, sans doute eût-il été plus sage pour celui-ci de surseoir à statuer et à inviter les parties à faire usage d’autres fora (CIJ, TIDM, tribunal arbitral constitué conformément à l’annexe VII de la CNUDM). La Croatie avait d’ailleurs initié des consultations en ce sens. La voie fâcheusement retenue — à bon droit — par le Tribunal nonobstant les objections élevées par l’un des plaideurs, comporte une limite évidente: la sentence finale se heurtera à un refus d’exécution.^{Footnote 234} Éteint en droit le différend subsiste en fait.

Par certains aspects, l’instance ci-dessus n’est pas sans rappeler trois autres affaires, dans lesquelles était en cause la violation du secret du délibéré, garantie essentielle de toute activité juridictionnelle et de l’indépendance du juge:^{Footnote 235} celle de l’Oasis de Buraïmi dans laquelle l’arbitre désigné par l’Arabie saoudite — ministre des affaires étrangères adjoint de cet État lors de sa nomination — avait continué à assumer ses fonctions, agissant comme représentant de son gouvernement; celle des Essais nucléaires (Australie c France) dans laquelle suite à des informations parues dans la presse au sujet du dispositif de l’ordonnance et du vote des juges, le 21 mars 1974 la CIJ avait adopté une résolution dans laquelle elle déclare “désapprouver fermement que soit faite, diffusée ou publiée toute information anticipant ou prétendant anticiper ou faire un pronostic sur la manière dont les membres de la Cour voteront dans une affaire à l’examen ... [I]l est incompatible avec les principes fondamentaux nécessaires à une bonne administration de la justice de faire, diffuser ou publier des déclarations de ce genre.”^{Footnote 236} Très significative également à ce sujet est l’affaire Victor Pey Casado et Fondation “Presidente Allende” c République du Chili.^{Footnote 237} En l’espèce, un arbitre ayant transmis au plaideur qui l’avait nommé un projet d’arrêt rédigé par le Président du Tribunal aux fins de la délibération avait dû démissionner. Pour rétablir l’égalité des parties, le texte du projet d’arrêt fut communiqué à l’autre partie. Tels sont les éléments que l’on peut recueillir de la pratique judiciaire et arbitrale; il convient maintenant de conclure ces recherches en tentant d’évaluer l’autorité juridique du retrait.